民间委托炒股合同及其保底承诺相关问题简评，下面是青狮云岸律师事务所给大家的分享，一起来看看。
委托贷款 协议书
前言
股市是重要的投资渠道，但往往只有少数人才能赚到钱。于是，一方出资、另一方出“技术”并操盘的委托炒股模式应运而生，但这种合作模式在风云诡谲的股市中不仅面临巨大的市场风险，也蕴含道德风险，由此引发的争议层出不穷。在此类委托炒股合同中，受托人为获得委托人信任，往往许以“本金保证”的保底承诺，一旦操盘失败，双方诉争到法院，保底承诺约定是否有效？
因民间委托炒股行为往往伴随着有场外配资、民间借贷等行为，本文所探讨的委托炒股仅限于投资人出资金，受托人出“技术”，仅以委托人的自有资金为基础进行股市操作的情况。
案例简介
案例一
2016年4月15日，孙某某作为甲方、陈某某作为丙方签署《合作协议》。协议约定：乙方为刘某某；甲方开具专用股票账户并提供资金，乙方负责买卖操作股票，丙方负责对甲方账户的损失提供担保，承担无限连带责任。刘某某向孙某某出具《承诺书》，载明：刘某某承诺操作孙某某账户×××资金592万元，操作日期2017年10月15日至2018年10月14日；利润孙某某分60%刘某某分40%；如果操作亏损，所有亏损全部由刘某某承担，和孙某某无关；合作期间到期，如果不够592万元，到期由刘某某补齐。后刘某某操作股票账户投资产生亏损，至2018年12月25日，净资产2845554.44元,亏损307多万元。孙某某诉至法院，要求刘某某承担保底责任，陈某某承担连带责任。
法院认为，根据各方的陈述及《承诺书》的具体内容，可知刘某某与孙某某成立委托理财合同关系，具体为孙某某将其股票账户交由刘某某操作，盈利双方六四分成，亏损由刘某某全部承担。上述自然人之间达成的委托理财合同，无需具备委托理财资质，亦与公共利益、金融秩序无涉，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。
案例二
2018年9月，经王某某介绍，何某某与张某某（原系证券公司从业人员）口头约定，由何某某提供以其名义在东吴证券股份有限公司张家港营业部开设的股票账户，交由张某某管理进行股票投资。
2018年10月15日，何某某（甲方）与张某某（乙方）、王某某（丙方）补签了《合作协议》，约定，合作期限为2018年9月25日起至2019年9月26日止；甲方拥有借出资产的所有权的权利以及享有账户收益部分70%的权益；甲方有权监督此笔资金的使用情况，甲方有权查询股票账户委托成交及资金、证券变化情况；合作期满，甲方直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由乙方补足，丙方对亏损部分提供连带担保，担保期限为两年；乙方全权负责指定账户的证券投资；如账户出现亏损，乙方应承担损失，操作期内甲方不得操作股票；未经乙方同意，甲方不得修改指定账户密码；当账户资产总值高于甲方投资初始总值1倍时，乙方有权要求将高出的部分的利润进行分配30%取至乙方银行账户；本协议经签字确认，自指定账户启用时生效。
2019年10月21日，何某某向法院提起诉讼，在法院审理期间，王某某于2019年10月30日出具《还款承诺》，还款承诺反映，《合作协议》约定王某某对亏损部分承担连带责任。
法院认为，何某某将其名下的股票账户交给张某某操作交易，双方之间存在委托理财合同关系。《合作协议》约定合作期满何某某直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由张某某补足，该约定具有保底条款的性质，违背委托代理的基本原理，违背了金融市场的基本规律及交易规则，有损社会公共利益。保底条款属于委托理财合同的核心条款，在保底条款确认无效后，委托人的缔约目的丧失，因此保底条款无效导致《合作协议》整体无效。
法律评析
当前，法院对于民间委托炒股中保底承诺的效力裁判结果不一，差异较大。依笔者之浅见，对于民间委托炒股行为及其保底承诺的效力，可从以下几个角度结合分析：
一、法律规范：当前法律并无对民间委托炒股行为及其保底承诺进行规范，法院裁判不应简单以扰乱金融秩序为由一味否定
民间委托炒股行为伴随着证券市场的诞生早已存在。早期，各地法院对于民间委托炒股行为及其保底承诺的效力看法不一，对于其对金融秩序的影响看法亦不一致。
2004年江苏省高院出台的《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》认为：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。”
2007年北京市高院出台的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》规定：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”
由此看来，观点分歧由来已久，但哪怕到现在，最高院也尚未对民间委托炒股的合同效力及其保底承诺效力作明确的解释和规定。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台时，最高院对金融领域在过去一段时间过热发展产生的种种问题行为都作出明确规范，例如全面禁止场外配资、取消银行通道业务、否定金融机构保底承诺等。但遗憾的是，其中并没有对民间委托炒股及其保底承诺作出明确规范。
究其原因，笔者认为当前民间委托炒股及保底承诺并未在金融领域形成大规模影响，其配集的资金不足撬动整个金融市场秩序，属于市场可自行消化解决的范围，无需上升到法律层面进行规范。
因此，在当前法律规范都下意识不考虑民间委托炒股及其保底承诺对于金融秩序的影响的前提下，法院不应随意将民间委托炒股及其保底承诺上升到影响金融市场秩序的层面，应针对个案本身因素进行穿透式审理。
二、个案判断：保底承诺对金融市场秩序的影响应结合受托人的身份、是否偶发性还是以此经营等因素进行穿透式审查来判断。
无论是认为保底承诺有效还是认为保底承诺无效的裁判观点，其一大核心争议点都在于衡量民事主体间的意思自治与对金融市场秩序影响的利益权重。
判断民间委托炒股及其保底承诺效力是否影响到金融市场秩序是个十分宽泛的评述。法院在裁判说理时往往直接定调影响或不影响金融秩序，并没有过多深入论述，但从近些年部分裁判案例的裁判说理来看，当前法院审理此类案件，应是结合受托人身份、是偶发性还是以此经营等因素进行穿透式审查。
宜昌市中院在(2020)鄂05民终2534号中认为：“因新时代证券公司具有经营证券经纪、证券投资咨询业务的资质，而冯某某作为该公司的证券经纪人，应当遵守以上规定。但是，冯某某私下接受客户吴某委托，代理其从事证券投资，并在投资亏损时又出具《承诺书》表示分担证券投资损失，诱使客户继续冒险投资。显然，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定吴某与冯某某之间订立的委托理财协议无效。因双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。因证券市场风险控制难度大，《证券法》之所以严禁证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券，既是为了规范证券交易行为，禁止内幕交易、操纵市场和欺诈客户，也是为了保护投资者的合法权益。然而，对于众多社会公众投资者而言，无论是在交易信息渠道，还是在专业知识和投资经验，均处于弱势或不利地位。故，只有依法建立规范、有序、公平的证券市场，才能增强投资者的信心和安全感。”
深圳中院在(2017)粤03民终12196号判决中则认为：“周某某不是证券公司从业人员，其受个人委托炒股，承诺承担本金亏损责任，利润则双方五五分成。虽然受托人的保底承诺改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法对委托人的风险承担系任意性规定，保底条款是当事人意思自治对委托行为所设立的一种制约机制，并未违反法律、行政法规的强制性规定，加之委托人专业理财知识的匮乏以及受托人独享投资决策权，根据权责一致原则，受托人负有较大责任，故对该民间委托理财合同中保底条款的特殊风险安排，不应认定为无效。”
受托人身份是决定保底承诺是否有效的一大重要因素。金融业从业人员有着行业内的信息、资源优势，其许多行为都是被法律法规、行业规范所禁止的，而这些从业禁止的背后，正是因为行业内人员更容易利用自己的信息、资源优势谋取利益，从而破坏金融市场所遵从的秩序。对受托人身份背景应进行穿透式审查，一是金融行业内从业人员具有更专业的金融知识，了解行业规范、法律法规，应当清晰认识到此种行为的不当性，对此类人，应当有着更高的要求。二是金融行业内人员，有着更多的客户资源及让委托人信赖的外观表象，因此更容易导致委托人人数和投资规模的扩大，且此类委托人本应归属于正常的投资领域，影响行业及金融秩序。
当前可供检索的案例基本都为受托人偶发性的接受炒股的情形，并没有扩大影响，以此为业经营。但笔者认为，对受托人接受委托炒股是偶发的还是以此为业经营的审查也是审查民间委托炒股及其保底承诺效力的重要因素。以此为业进行的情形才是真正触及金融行业许可规范的情况。金融经营许可在我国是特许行政许可，拥有较高的准入门槛和审批条件。因此，以此经营为业的民间委托炒股及其保底承诺，才会动摇到金融市场秩序，甚至涉及到刑事责任。对于此类情况，应当认定为民间委托炒股合同无效、保底承诺无效。
三、利益平衡：即便认定保底承诺无效，受托人以他人资金为己谋利，应就自己的承诺承担更多的责任。
许多认定委托炒股保底承诺无效的观点集中于认为，受托人对委托人保底的承诺违背了金融市场投资的基本原则，违背了委托代理的基本原理，委托人无论盈亏都能保底的情形也不属于双方当事人权益的衡平，应属无效。对此观点，笔者认为值得商榷。
受托人利用委托人的基金进去股票操作，获得收益分成，本质属于“借鸡生蛋”，其获得资金的成本远低于通过银行贷款、融资融券等金融手段，受托人作出保底承诺为了获得更多的资金、更多的收益，就应当承担更多的风险。基于此种利益驱动下，受托人作出保底承诺，其收益与风险是恒等的。
前几年金融市场的特殊环境也在于，无论是银行金融理财还是资金信托信托等方面，“保本保收益”的承诺都是堂而皇之地进行合同约定的。受行业大环境的影响，受托人多会作出保底承诺。
是以，哪怕认定保定承诺无效，亦应当参考有效合同订立的标准去认定责任。关于这点，可参考建筑施工合同关于合同无效参照有效处理的方式，盖因二者都深受行业大环境的影响。
从另一个角度看，认定保底承诺有效的情形下，受托人需要承担赔付本金责任。而认定保底承诺无效的情形中，受托人无须兑现保底承诺而仅承担轻于保底承诺的过错责任。两者横向对比后，可能影响金融市场秩序的受托人承担的责任轻于不影响金融市场秩序受托人，过错责任与结果不衡平，这个角度值得裁判者思考。
参考《民法典》第九百二十九条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”民间委托炒股本质上属于委托合同，亦可适用法律法规中关于受托人因自身过错责任承担赔偿责任的规定。
综上，笔者认为，即便认定保底承诺无效，保底承诺无效情形的受托人亦应当参照保底承诺有效的情形去承担更多甚至于百分百的过错责任。
结论
笔者认为，以影响金融秩序为由一刀切的裁判标准已不符合现有体量及活跃度的金融市场。对于民间委托炒股及保底承诺的效力认定，应结合受托人身份、受托行为是否偶发等因素进行穿透式审查，在个案中对合同效力予以判断。
即便认定保底承诺无效，受托人亦不应当因此而承担较之有效保底承诺更轻的责任。保底承诺无效中，受托人应当因自身身份、借用他人资金为自己牟利等因素承担更多的过错赔偿责任。这样的处理方法，才能在更好地惩戒违规者、处罚不诚信方，以结果之重真正警示金融市场的参与者，不让其抱有侥幸心理。
委托办理贷款的委托书
本公司董事会及全体董事、监事、高级管理人员保证公告内容的真实、准确和完整，公告不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
一、关联交易概述
1、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称“公司”或“委托人”）拟与大同煤矿集团财务有限责任公司（以下简称“财务公司”或“受托人”）签订《委托贷款业务委托书及代理协议》；公司拟与财务公司和山西临汾热电有限公司（以下简称“临汾热电”或“借款人”）签订《委托贷款业务借款合同》。
公司将通过财务公司为临汾热电提供委托贷款人民币壹亿元整，补充该公司流动资金。公司以确定本项委托贷款的年利率为7%。
2、财务公司属本公司控股股东大同煤矿集团有限责任公司（以下简称“同煤集团”）控股子公司，注册资本人民币30亿元，同煤集团以货币出资18亿元，占注册资本的60%，大同煤业股份有限公司以货币出资6亿元，占注册资本的20%，我公司出资6亿元，占注册资本的20%。
3、委托贷款的归还及保证措施：临汾热电以其电费收费权为本次委托贷款进行质押；临汾热电与其他商业银行等金融机构协商，尽快办理#2机组项目贷款，用于置换本次委托贷款。
4、公司向临汾热电提供贷款原本不构成关联交易，因该项贷款需通过关联方财务公司以委托贷款方式完成，按照《深圳证券交易所股票上市规则》的规定，本公司与财务公司属于受同一法人同煤集团控制的关联关系，故本次交易构成关联交易。
二、关联方介绍
1、基本情况
（1）同煤集团成立于2000年7月，注册资本人民币1,703,464.16万元；住所：大同市新平旺；法定代表人：张有喜；主营业务：煤炭生产加工、机械制造、工程建筑施工等。同煤集团持有本公司844,653,683万股股份，占本公司总股本的27.45%，为本公司的控股股东。
（2）大同煤矿集团财务有限责任公司成立于2013年1月，为经中国银行业监督管理委员会批准设立的非银行金融机构，注册资本人民币30亿元。营业执照号为140200100052476；金融许可证机构编号为L017H214020001；法定代表人：王力佳。经营范围：经营集团成员单位的下列人民币金融业务及外汇金融业务：对成员单位办理理财及融资顾问、信用鉴证及相关的咨询、代理业务；协助成员单位实现交易款项的收付；经批准的保险代理业务；对成员单位提供担保；办理成员单位之间的委托贷款及委托投资；以成员单位办理票据承兑与贴现；办理成员单位之间的内部转账结算及相应的结算、清算方案设计；吸收成员单位存款、对成员单位办理贷款及融资租赁；从事同业拆借。
截至2016年12月31日，财务公司总资产206.9亿元，存放同业款项57.58亿元，存放中央银行款项10.85亿元，贷款134.63亿元，吸收存款150.98亿元；财务公司累计实现营业收入8.42亿元，实现利润6.01亿元。主要财务数据如下：
单位：元
■
以上数据未经审计
2、关联关系
本公司与财务公司同属同煤集团控股子公司。公司与同煤集团及财务公司的关联关系如下：
■
三、控股子公司的基本情况
临汾热电注册资本为人民币32,111.11万元。控股股东为公司，持股50%；二股东为山西海姿焦化有限公司，持股45%；三股东为北京国宏华安能源投资有限公司，持股5%。公司拟通过关联方财务公司向临汾热电委托贷款人民币壹亿元整，补充该公司流动资金。公司以确定本项委托贷款的年利率为7%。
四、关联交易主要内容及定价政策
各方拟签订的《委托代理协议》以及《委托贷款业务借款合同》主要内容：
1、业务内容
公司通过财务公司向临汾热电提供委托贷款人民币壹亿元，补充该公司流动资金。
2、委托代理协议及委托贷款借款合同主要内容：
贷款金额：人民币壹亿元（小写：10,000.00万元）
贷款利息与计息方式：年利率7%，按日计息，按月结息，结息日为每月的20日。
贷款期限：本项委托贷款的期限为12个月，如借款人在经委托人同意之后提前归还此项贷款时，则按实际用款天数和用款金额计收利息。
贷款用途：此项委托贷款用途为补充流动资金。
贷款偿还：借款人的还款计划与还款方式为到期归还，通过银行支付。
贷款担保：借款人以其电费收费权为本次委托贷款进行质押。
委托贷款费用：对此项委托贷款，委托人与受托人约定，受托人向委托人收取的手续费为委托贷款的千分之一点五。
五、交易目的和对上市公司的影响
临汾热电是公司的控股子公司，主营火力发电、热力生产、电力技术咨询与服务。公司拟通过财务公司给予其委托贷款人民币壹亿元，以补充该公司流动资金，目的为保证该公司的正常运转，帮助其缓解资金困难。
财务公司是经中国银行业监督管理委员会批准设立的非银行金融机构，具有为企业集团成员单位提供金融服务的各项资质，各项指标均达到《企业集团财务公司管理办法》的规定。公司通过财务公司为临汾热电办理委托贷款业务，各方遵循平等自愿、优势互补、合作共赢的原则进行，有利于降低企业整体融资成本。
六、截至2016年12月31日，同煤集团财务公司吸收的存款余额为150.98亿元；公司在财务公司人民币存款余额为23.89亿元，占财务公司吸收的存款余额比例为15.82%，符合相关要求。@ 七、独立董事的事前认可情况及发表的独立意见
本次关联交易已经公司独立董事事前认可，并发表了独立意见，认为：
关于公司拟签订的《委托贷款业务委托书及代理协议》以及《委托贷款业务借款合同》等涉及该项关联交易的相关材料，兼顾了各方利益，遵循了公平、公正、自愿、平等及促进共同发展的原则。根据有关法律规定，该协议合法合规。此项委托贷款，公司按照年利率7%向临汾热电公司收取利息，不会损害公司及中小股东利益。
基于上述原因及我们的独立判断，我们同意《关于公司通过集团财务公司向控股子公司临汾热电提供委托贷款的预案》。
2017年1月24日，公司八届八次董事会对上述关联交易进行审议并获得通过，关联董事文生元先生、胡耀飞先生、赵文阳先生和常春先生回避表决。
上述交易事项决策程序合法，符合公司的根本利益，不存在损害公司和全体股东，特别是中小股东利益的情形，符合有关法律、法规和公司章程的规定。我们同意将该事项提交公司股东大会进行审议。
八、备查文件
1、公司八届八次董事会决议；
2、山西漳泽电力股份有限公司独立董事关于公司八届八次董事会相关事项的独立董事意见；
3、《委托贷款业务委托书及代理协议》；
4、《委托贷款业务借款合同》。
特此公告。
山西漳泽电力股份有限公司
董事会
二○一七年一月二十四日
温馨提示：注：内容来源均采集于互联网，不要轻信任何，后果自负，本站不承担任何责任。若本站收录的信息无意侵犯了贵司版权，请给我们来信，我们会及时处理和回复。
原文地址"委托贷款 协议书（委托办理贷款的委托书）"：http://www.ljycsb.cn/dkzs/116181.html。
微信扫描二维码投放广告
▲长按图片识别二维码
