职业放贷人的认定标准及其借贷的法律后果,下面是法图索骥给大家的分享,一起来看看。
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现实生活中,出现了一批以放贷为业的人群,他们借他人之需,将自己的或自己筹集的资金出借给他人,从中赚取高额利息或收取服务费之类的费用,这部分人称之为“职业放贷人”。
那么,法院在审判实践中如何认定职业放贷人?对于职业放贷人的行为又如何处理呢?
一、什么是职业放贷人?
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第53条规定:“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定:“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:(一)出借人明显不具备出借能力;(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;(九)当事人不正当放弃权利;(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”
因此,法院认定职业放贷人,应当从下列四个方面进行审查:
1、审查放贷人是否依法取得放贷资格。
合法的借贷关系受法律保护,但是未经依法取得放贷资格而从事的借贷行为不受法律保护。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:“ 具有下列情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(三)未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。”
中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》(银保监发〔2018〕10号)明确,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。
最高人民法院在(2017)最高法民终647号民事判决书中认为:“根据本案查明的事实,高金公司贷款对象主体众多,除了本案债务人德享公司以外,高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的也具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定:‘未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’,该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益,属于效力性强制性规定。”
2、审查放贷人是否以营利为目的。
通常出借人只要收取利息或资金占用费等即可认定为营利,并不以收取高利息作为营利认定的条件。借款合同格式化的;出借人公开宣传出借意愿的;存在砍头息,实际支付利息大于约定支付利息等等,存在以上因素的,即使涉案数额和次数未达到相关标准,也有可能被认定为职业放贷人。
3、审查放贷人是否是向社会不特定的多人提供借款。
职业放贷人放贷对象为社会不特定对象,即借款人与出借人不存在关联关系、亲属关系等特定关系。
江西省高级人民法院在(2020)赣民终488号民事判决书中认为:“职业放贷与民间借贷均以出借款项收取利息为行为内容,职业放贷之所以违法,并不是行为内容违法,而是其行为方式违法,即行为人在不具有金融从业资格的情况下以金融机构业务方式常态性地向不特定对象发放贷款。根据《银行业监督管理法》第十九条‘未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’的规定,作为职业放贷人的民间借贷行为之所以无效,是因为其从事了银行业金融机构的业务活动,违反了法律的强制性规定。在我国的社会实践中,自然人作为出借人从事民间借贷行为较为普遍,法律、行政法规以及司法解释对哪些情形属于‘从事银行业金融机构的业务活动’,并没有明确的区分标准与界限。2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》),将‘违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款’的行为纳入非法经营的范畴,并将‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’界定为2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上作为入罪标准。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的表述,同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人,具体的标准可由各地高级人民法院或者经其授权的中级人民法院根据本地区的实际情况制定。根据上述规定,界定职业放贷人的标准为放贷行为的经常性、放贷对象的不特定性。以此为标准,体现了职业放贷人从事金融机构业务活动的特征与本质,合理诠释了职业放贷行为无效的法律依据与逻辑演绎。......
如何界定放贷对象的不特定性,《意见》第四条规定:‘仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚’,该规定对不特定对象反向进行了界定,亲友、单位内部人员等属于特定对象,从民间借贷行为的互帮互助的本质出发,向亲友、单位内部人员等出借自有资金,除利率超出法定上限外,不应当评价为无效。认定是否向特定对象发放借款,应当就案涉借贷行为进行评判,而不能超出审理案件的范围对其他借贷行为进行评判。案涉出借对象为M公司,M公司法定代表人叶某父亲与詹某父亲系浙江老乡,同时詹某父亲与叶某存在商业合作并形成了朋友关系。本院注意到,詹某2014年连续借款给M公司及其关联方,是在大额旧债未还的情况下又借大额新债,詹某主张以双方存在特定关系的主张具有高度可能性,詹某出借案涉款项属于向特定人发放借款。”
4、审查放贷人是否具备“经常性”。
同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。一般情况下,企业运营中发生数次借贷行为,实属正常,与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同,故不宜轻易将其定义为职业放贷,以免影响企业正常经营。此外,从次数而言,《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。
最高人民法院在(2019)最高法民申4952号民事裁定书中认为:“海某某星公司放贷记录不足以证明其符合职业放贷认定标准。中融公司主张海某某星公司存在多次放贷记录,符合职业放贷人‘反复性、经常性’特征。根据二审庭审中中融公司的陈述,其能够提供的海某某星公司放贷行为线索共有三个。即便海某某星公司存在中融公司所称的三个放贷行为,也不符合职业放贷所要求的‘反复性、经常性’特征。理由在于,2019年XX人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定,同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。而数次借贷行为本身不符合一般人根据日常生活经验对职业放贷所要求的‘反复、多次’特征的认知。现实中,民事主体间进行借贷情形非常普遍。根据日常生活经验,相对于自然人借贷,企业发生借贷行为的概率更高。因此,一般情况下,企业运营中发生数次借贷行为,实属正常,与职业放贷所强调的‘反复、多次’有本质不同,故不宜轻易将其定义为职业放贷,以免影响企业正常经营。此外,从次数而言,《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。具体到本案中,即便中融公司主张的海某某星公司有3次放贷行为成立,也与上述10次以上标准差距甚远。”
二、职业放贷人的借贷行为如何处理?
《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定:“ 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”
职业放贷人的目的是营业,一旦出借人行为被认定为职业放贷人,其与借款人签订的借款合同无效,职业放贷人的借款合同约定的高额利息不会得到支持,但对于借贷利息如何认定,界定到什么程度没有明确的规定。至于职业放贷人的本金以及合理的损失则予以支持,否则矫枉过正会造成了对职业放贷人的不公平。
下面是部分法院的裁判规则:
1、只返还本金,不支持利息。
河北省保定市中级人民法院在(2019)冀06民终6195号民事判决书中认为:“本案所涉《借款借据》载明系张强向许国勇借款,上诉人主张系被上诉人以合作社的名义吸储放贷,无据证实,本院不予支持,其提交的易县勇达鹿饲养专业合作社工商登记信息及民事判决书与本案不具有关联性,不予采纳。近一年内,被上诉人许国勇以民间借贷纠纷为由向一审法院起诉20余起,被告均为不特定他人,其出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,属于从事非法金融业务活动,其签订的民间借贷合同因违反强制性法律规定无效,对上诉人关于本案双方借款合同无效的主张,予以支持,对被上诉人许国勇主张的借款利息不予支持;一审查明“2017年6月15日,张强向许国勇借款9万元”,双方当事人均未就此提出异议,对本案借款本金9万元本院予以确认,对该9万元上诉人张强仍应承担偿还责任。因借款合同无效,上诉人谢忠超亦不再承担担保责任。”
2、返还借款本金,利息参照同期中国人民银行的贷款基准利率、全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情确认。
上海市第一中级人民法院在(2019)沪01民终8275号民事判决书中认为:“依据法律法规的规定,自然人之间的借贷应是指自然人以自有、合法收入的资金进行的偶发性借贷。出借人不能以借贷为常业,更不能通过吸收或变相吸收他人资金用于借贷,触及需经有权机关批准从事的金融业务范围。依据查明的事实,在本案所涉借款事实发生的前一年,金泓泽作为出借人出借钱款八次,涉及出借的钱款数额逾三千万元,所涉出借对象为不特定的多数人。金泓泽虽称出借的钱款均为其自有资金,但其并未提供完整的2016年度银行交易明细,亦未提供2017年度的银行交易明细,仅依在案的证据材料无法确认其出借钱款均为自有资金。退一步而言,即使出借人金泓泽所出借的钱款为其自有钱款,但其在一年内向不特定多数人多次出借钱款的行为方式不符合自然人之间民间借贷应有的常态,其以借贷为业的特征明显。此外,依其提供的银行交易明细内容也反映出金泓泽有吸收或变相吸收他人资金用于借贷的现象存在。综合可查的涉讼案件中金泓泽出借钱款的时间、金额及资金来源等,本院对金泓泽系职业借贷人的事实予以确认。因出借人的行为已触犯法律法规的效力性强制规定,故虽涉案合同于签订时并未违反借款人的本意,但本案所涉的借款合同应被确认为无效,从属于该合同而设立的房屋抵押合同也一并归于无效,陶钧基于该无效合同取得的财产应予以返还。鉴于涉案钱款一直由陶钧占用至今,故陶钧除了返还涉案钱款之外,还应支付其自取得涉案钱款之日起至实际清偿之日止的占用资金使用费。该费用由本院参照同期中国人民银行的贷款基准利率、全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情确认。”
来源:法务之家
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银行员工贷款管理办法
中国金融学会第七届理事会会长、中国央行原行长周小川近日在“2023中国金融学会学术年会暨中国金融论坛年会”时发表演讲,谈及支付系统的演进和商业银行个贷模式的选择,认为这与现代化有一定的关系,起因是这些年其一直在观察支付系统和数字货币的进展,而它们正是服务于实体经济。
以下为演讲实录摘编,据现场速记整理,未经演讲者本人审阅:
这些年支付系统的演进变化很快,有很多新技术和新进展,特别是从互联网支付到数字货币,到数字驱动的个人零售业务,下一步可能大家还要研究人工智能会有什么样的影响和作用。
应该说,商业银行体系过去是支付系统的主力,但在互联网快速发展的情况下,商业银行跟踪的步伐似乎慢了一些,客观地说,也丢了不少阵地,现在有很多商业银行的业务反而需要依靠平台公司;商业银行对自己客户的了解,由于数据方面的变化,有时候还不如平台公司做得好。
再往后,数字货币出来了以后,我观察人民银行出台的设计方案是双层系统,既有中央银行,也有商业银行、平台公司、电信公司等参与,虽然大家做了很多努力,但是进展仍需进一步提高。这是观察到的支付系统的现象。如何进一步提高竞争力和未来的市场服务能力,需要大家进行研究,看看下一步怎么办。
第二个现象就是以互联网为入口,大家都搞数据驱动型的零售业务,特别是个贷,或者说是无指向型的消费信贷。
这些消费贷款的发展也受到了一些质疑,原因之一是存在软暴力催贷,但实际上对它们存在更为广泛一些的质疑,比如一些年轻人、大学生收入不够,但却搞高消费、奢侈型贷款,这当中有道德方面的考虑,要给年轻一代设定一定的财务纪律,要让他们有自我约束。
但有些数据驱动型的个贷并不考虑这些,它们主要是看借贷人有没有财产,家人怎么样,朋友圈怎么样等,从而来决定是不是搞个贷。
这样的模式从ESG角度是否合适是个问题,其业务可持续性也是令人质疑的,因此,我们看到有大量的P2P网贷过去搞这种业务而出现了全面崩塌。当然对此解释是不完全一样的,这里也存在着他们与监管之间的关系,此外还涉及到是否真正保护个人隐私的问题,包括有很多做法涉及到是否存在违反隐私方面的法律法规,个别的还涉及到洗钱、为赌博进行支付等业务的问题。
数据驱动型的业务决策,从大方向来讲肯定是没错的,但一些具体模式是否是真实有效也是有一定疑问的。
从商业银行面临的挑战来看,一部分商业银行觉得自己比不过平台,就干脆靠平台或者靠金融科技(Fintech)公司;后来说平台没有相关执照,有些业务不能办,于是就改为办理助贷。一些平台公司虽然补充了一定资本,但资本实力还是不强,所以就搞联合消费贷。
联合消费贷规模高的时候有两万多亿,目前只剩6000多亿,这个业务模式也受到大家的怀疑。
这当中存在一个假设,即商业银行认为自己的信息和分析能力不够,要依靠其它数据更丰富的公司和他们的技术来帮助贷款,所以就跟它们搞联合贷款。
当然,这里面也有内部推诿的因素,也就是说,反正靠上一家平台公司以后,自己就没有责任了。联合消费贷(其中平台在联合消费贷中只占百分之十几,银行占了百分之八十几)的不良率也挺高的,有数据说已达到16.9%,比平均值高很多。这个模式虽然说乍看起来挺有道理的,但是不是真正能够可持续,是不是真正有效,也是需要质疑的。
应该说,个贷和消费贷当前的市场需求还是很大的,党中央、国务院当前都在强调要扩大总需求,从扩大消费需求的角度看,消费信贷应该是受鼓励的。但需要仔细考虑,什么样的消费应该受鼓励,什么样的消费模式不可持续,对此也应该有一个清醒的认识。
此外,还有一个问题是,有一部分消费贷其实还是流入了房地产。另外,也有相当一部分个贷不是用于消费,而是用作了小微企业和个体户的经营性贷款。
我们从观察的两个现象能得出什么结论?从大的方面说,我们应该重视支付系统,特别是过去商业银行体系存在对此问题的重视度不够的情况。另一方面,随着科技的发展,支付领域存在各种进展及说法,有的是真正有用的,有的却是忽悠性的,对此要冷静看待并注意认真区分,比如说对加密货币等一些鼓吹言论。
商业银行下一步应该走什么路,是可以设计的,特别是面对下一步数字化,又有新的进展情况,商业银行还是有这个契机的。
现在很多业务必须依赖数据,但是有些依赖是模糊性的。大数据特别是人工智能出现以后,市场上出现各种各样的说法、忽悠也很多。关键金融系统、特别是银行体系,要考虑哪些是真正对自己有用的数据。既然数据很重要,因此导致各方都重视征信系统。征信牌照管理比较严,征信系统在很大程度上被视为金融基础设施,一些征信机构提出,不仅要按照法律条例的规定收集、运用、提供哪些数据,用这些数据去打分,同时因为羡慕平台公司的数据很多、画像很准,所以也希望仿照平台公司去收集各种各样的数据,包括网购数据、快递信息等,同时也催生了各种数据包的买卖。
事实上,有些大数据交易所运行好几年,其实很多交易都不太合法,特别是按照现在的隐私保护规定来说更是如此。
另一方面,一些金融科技公司和平台公司反过来认为,虽然其数据很丰富,但没有征信系统的信息,因此提出应该让其访问征信系统的信息,而且最好是免费的,或者让他们参加征信系统。所以这是个双向的问题,传统的征信机构想向更大范围的数据发展,而金融科技公司需要访问征信系统,争议都很大。
就个贷、消费贷款而言,也需要做更好地细分,并不是每种业务都需要用到涉及用户隐私的数据。很多涉及隐私的数据,比如哪天在网上买了什么东西,与贷款决策可能关系不大。
对于个体经营的贷款,也可以进行分类,并根据细分类别针对性地各想各的办法,但是要给其开辟发展的空间。曾经有一段时间,有人认为抵押担保是很原始、很落后的方式,其实这个说法不见得对,因为这仍旧是简单可靠的、不良贷款率比较低的贷款方式。
无抵押,无担保的贷款风险可能更大。这个大风险一般也不是由银行来最终承担,因为银行只是中介机构和贷款机构,会计算平均风险溢价,通过提高平均利率,最后还是所有贷款人去共担。
个体经营贷款对国民经济很重要,但究竟怎么发展,也是需要认真研究和论证的。
还有一个跨境支付的问题,限于时间就不细讲了。它涉及到货币主权、汇率和兑换等问题。有一些西方国家的人想得比较简单,认为在考虑跨境支付时,小国你自己的货币就算了不用了,直接用我们大国货币就完了。其实很多不发达国家是不愿轻易走上“美元化”道路的。这里面也包含了一系列与上面类似的问题,还多加了汇兑问题、贸易平衡问题,因为贸易的积累效应也会影响平衡。
总之,商业银行可以利用当前这个时机研究和重构零售支付系统和一系列相关业务,包括使用的工具、数字货币、跨境支付、个贷等,关键是对现有系统和以前的业务进行系统性回顾,就有可能找到更好的发展机会和途径,从而把支付系统用得更有效,更好地符合保护隐私的要求,也有助于为小额及个体的消费贷款和经营性贷款寻找到更好的模式。同时,环境、社会和治理(ESG)问题也变得越来越突出,需要考虑很多新的条件。
此外,现在大家关心的一个热门话题是人工智能,其中一个有意思的思考就是人工智能的特长究竟是什么?比如刚才说到的银行业务,支付系统是一分钱都不能差的,在过去手工操作的时候,柜台员工下班的时候要复核,一分钱都不能差;而做信贷决策都是概率性的,给客户借钱,97.5%能还,风险是2.5%,就可以借,估计在概率性这些方面AI的机会会更多一点。
所以,商业银行体系的发展也是不断探索、不断比较和创新的过程,不是什么都是一直不变的。
栏目主编:顾万全 文字编辑:杨蓉 题图来源:上观题图 图片编辑:邵竞
来源:作者:夏宾 国是直通车
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