追溯保证责任的源头——保证人究竟因何要承担保证责任？，下面是上海星瀚律师事务所给大家的分享，一起来看看。
贷款为什么要担保人
摘要
近日，星瀚丁绍宽团队律师收到上海一中院胜诉判决，其团队成功帮助在一审中部分诉请被驳回的当事人在二审中逆转乾坤，使得大额债权有了追偿的保障。
该案上诉中焦点问题有二：一是保证人先后两次单方书面承诺函，均载明其担保《工矿产品购销合同》（旧版合同）项下的债务，当主合同名称、版式及内容修改后，其担保责任是否延及至新版合同即《产品购销合同》项下债务？二是在既存在第三方保证人以承诺函形式向债权人作出了保证，旧版合同中又存在债权人与债务人之间载明了保证条款情况下，当新版合同删除了保证条款时，保证人是否还要承担保证责任？
案件背景
某大型央企下属贸易公司（卖方）与某制造业公司（买方）存在长期购销往来，双方据以达成了年度框架协议，协议约定合作期间双方发生单笔交易须另行签署合同。同时，为担保买方的履行，买方法定代表人在框架协议签署当天以个人名义向卖方出具了《个人无限连带责任承诺函》，承诺对框架协议期限内所发生《工矿产品购销合同》中所有买方债务承担无限连带责任。双方使用的格式合同亦载明其以《个人无限连带责任承诺函》作为附件、连带保证人对格式合同项下的买方债务承担保证责任。此后框架协议约定期限届满，双方再次续签，并仍由买方法定代表人出具内容相同的承诺函。在框架协议有效期内，格式合同版本经历了一次更新，相较于旧版合同，新版合同在名称上从《工矿产品购销合同》变为《产品购销合同》，内容上调整了条文的表达方式，并删去了述及承诺函及保证责任的条款。此后因买方在履行新版合同时逾期未付多笔货款，卖方将买方连同保证人一起诉至法院，主张买方偿还货款本息，且保证人应就买方全部付款义务承担连带保证责任。
一审法院支持了卖方关于买方承担货款本息给付义务的诉请，但却认定保证人无需承担保证责任。一审判决后，因买方公司偿债能力存在不确定性，为保证自身合法债权充分受偿，卖方委托本所律师代为上诉，进一步诉请要求保证人承担连带保证责任。
一、基于一审判决开展案情研判，精益求精，敲定策略
客户找到本所律师时，已在上海律师界多方“寻医问药”，均被告知一审判决没有瑕疵，二审改判几无可能。客户在绝望之际，打听到本所丁绍宽律师团队擅长重大疑难民商事争议解决，抱着试试看的心态与律师进行了接洽。面对该棘手难题，本所律师没有因为畏难而即刻推辞，亦未盲目承诺应下案件，而是先对案情进行了仔细的分析研判，力求找到关键突破点。
就保证人是否仍应对涉案债权承担连带保证责任，我们总结了一审法院的主要观点：
1．一审法院并未否认《个人无限连带责任承诺函》成立保证的效力。保证人作为买方法定代表人明确知晓框架协议下发生的连续性交易，又结合其续签同一内容承诺函的行为，可显见该承诺函所涉之保证系连续性保证，即约定保证人对一定期间内旧版合同项下买方之债务承担连带保证责任。
2．一审法院不认可保证责任范围中包含新版合同项下买方之债务。一则，该承诺函载明其担保的主合同为旧版合同即《工矿产品购销合同》中所有买方债务承担无限连带责任，新版合同即《产品购销合同》较之旧版在名称和样式上存在差异，不具有同一性；二则，合同模板均由卖方提供。卖方自行更新合同并在新版合同中删去保证责任条款，且未再要求保证人明确其保证责任，应当知晓由此带来的法律后果；三则，卖方未能举证证明保证人曾有确认两版合同具有同一性之意思表示，故其保证责任范围不能扩大至新版合同之债务。
本所律师认为，从一审判决的说理来看，无疑认可了保证人与债权人（卖方）的保证合同关系成立，此事实的认定，让本案有了转圜的根基，但还不足够。为进一步夯实上诉基础，本所律师在买卖双方涉案的多笔合同及交易记录等材料上推敲保证人的真实意思，同时为确保诉讼方案的严谨性，又从保证期间、保证合同效力等不同角度排查上诉风险。最后，我们将突破点锁定在保证责任的法律基础上。
二、二审环环相扣剖析保证责任来源，准确聚焦，赢得改判
本案的难点在于，如何论证新版合同之变化不影响保证人保证责任之承担。在二审中，我们主要分两个层次阐明。
第一，本案中保证责任来源于保证人出具的《个人无限连带责任承诺函》，而并非旧版合同中含有保证人及保证责任内容的条款（旧版合同中第八条约定“本合同由买方公司的法定代表人某某签署的《个人无限连带责任承诺函》作为本合同附件，对本合同所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任”）。根据《民法典》第六百八十五条的规定，保证合同在买方法定代表人以个人名义向卖方出具上述承诺函、卖方接收之时已经成立，保证人的保证责任随之产生。此后，无论买卖双方后续签署的合同中有无载明保证人及保证责任，都不构成对保证责任的免除或变更，在作为债权人的卖方并未明确免除保证人保证责任的前提下，保证人都应基于上述承诺函的承诺范围承担保证责任。
第二，本案中连带保证范围包括变更名称后的新版合同。从承诺函与框架协议同一天签署来看，两份文件具有高度的关联性，可以认定保证人系对买卖双方未来一定时间内将发生的连续同类交易进行担保；从新版合同和旧版合同的货物种类基本一致来看，合同的名称或文字表述的差异不意味着主合同发生变更，无论使用的是新版合同还是旧版合同，双方之间连续交易的标的物性质、规格、质量等核心要素并无根本变化，加之保证人作为买方法定代表人，掌握买方的日常交易和经营活动，足以认定其对框架协议下连续交易的主债权具有清晰的保证意思，其保证意思的形成与合同采用《工矿产品购销合同》名称还是《产品购销合同》名称并无直接关联。
最终，二审法院采纳了我们的上诉意见，认为本案保证责任基础系《个人无限连带责任承诺函》而非旧版合同中含有保证内容的条款，故合同版本名称、版式与内容的更新以及保证条款被删除，并不发生免除保证责任的效果，保证责任的范围亦包括使用新版合同的交易中买方所负债务。
三、总结与启示
保证合同是保证人承担保证责任的基础。根据《民法典》第六百八十五条的规定，保证合同必须以书面形式作出，形式上可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款，还可以是被债权人接收且未提出异议的第三人单方出具的书面保证函；实质上只要保证人有明确的保证意思表示、被保证的主债权种类和债权数额能够确定，保证合同即成立。无论是认定保证责任有无，还是确认保证责任范围，最终都须落回到保证合同是否成立、何时成立的问题上。
本案中既存在第三方以承诺函形式向债权人作出的保证，又存在载明了保证相关条款的格式合同，如两种情形同时存在，构成保证合同成立要件的竞合，则保证责任肯定产生；如只有前者没有后者，也不妨碍保证合同的成立，此时，保证人承担保证责任的法律基础系其单方出具且为债权人接收的《个人无限连带责任承诺函》，如果没有这个《个人无限连带责任承诺函》，哪怕债权人与债务人在合同中约定了保证条款，只要保证人没有在主合同上签字，保证合同不会成立，保证责任不会产生，否则，就违反了合同当事人“只可为第三人设定权利，不可随便为第三人设定义务”的基本法则。
我们建议，企业在商业往来中，如交易对手拟采用保证方式对一段期间内将要发生的连续交易提供担保，需特别关注以下方面：1.保证的形式，是否单独以书面形式出具保证函/承诺，亦或是在主合同中约定保证条款？如是前者，则单独的保证承诺中指向性要明确；如是后者，则保证人需在债权人和债务人的每笔主合同上以保证人身份签字确认。2.是否明确约定了最高债权额，从而可以确认为最高额保证？如未明确最高债权额，则属于连续保证，保证的主债权内容、范围、数额需明确，从而可以准确指向保证责任的范围，避免保证对象不明而引发的争议。最后，我们也衷心希望本案胜诉的结果，能为相关司法实践提供一定参考价值。
文：丁绍宽、文浩锦
本文为星瀚原创，如需转载请先联系。
五种情况不能做担保人
一、新型担保关系的认定
物权法定原则是我国《民法典》立法中的一项基本原则，是指物权的种类和物权的内容应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。但随着社会经济生活日新月异的发展，新情况、新问题层出不穷，而法律则表现出一定程度上的滞后性，不能适应社会生活的新需要，使物权法定原则不可避免地带有一定的局限性，这种局限性源于人的认识能力的有限性与客观物质世界变化发展的无限性之间的矛盾冲突。
在担保物权中，实践中常见的具有担保性质的权利有抵押权、质权、留置权、保证、定金五种担保方式，统称为典型担保。但随着社会经济的发展，出现了许多以上述五种担保方式以外的其它方式设定的担保统称为非典型担保，包括非典型人保中的供应链金融中的差额补足责任、到期回购、流动性支持等增信措施，以及非典型物保中的让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效的情形，应当认定为有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予以肯定。
二、约定担保物权的效力及适用
《民法典》第395条规定： 第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
由此可见，《民法典》对于可供抵押的财产范围采取的是“开放式”的立法模式，即除了法律规定可以抵押的财产外，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，都可以抵押。从担保实践中看，这些财产主要是新类型的权利，包括商铺租赁权、出租车经营权、排污权、信托受益权、高速公路收费权等财产性权利。
因此，在债权人与担保人订立的担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产拍卖、变卖或者折价所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
综上分析，新类型担保的效力，涉及两个方面的问题：一是合同是否有效，二是是否具有物权效力。首先合同是否有效，只要不违反法律、法规强制性规定或违背公序良俗，一般不应轻易否定合同效力。其次关于新型担保是否具有物权效力，取决于是否有法定的登记机构对新型担保权利进行登记，然而为了避免地方各级法院擅自创设新类型物权，因此应由最高人民法院通过司法解释、指导性案例、会议纪要等方式来赋予新型物权的效力。
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