委托贷款ppt（一般委托贷款）

企业在合同管理方面的法律风险防控——五类常见合同风险，下面是创新供应链课堂给大家的分享，一起来看看。

委托贷款ppt

民营企业是国民经济的重要组成部分，是市场经济活动的重要参与者。改革开放以来，民营企业在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，是推动经济社会发展的重要力量，促进民营企业健康有序发展对于整个社会经济发展具有重要意义。本文归纳总结了民营企业在生产经营过程中应当注意的常见法律风险问题，以帮助民营企业有效防控法律风险。

企业在合同管理方面的法律风险防控

（一）合同订立的法律风险点

订立合同尽量采用书面形式。

内容完备的书面合同有利于确定当事人的权利义务，保证交易安全。合同中应载明当事人名称（姓名）、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任等，合同要一式多份，合同各方均妥善保存。变更合同内容时，注意留存双方洽谈的电子邮件、微信截图等。

签订合同时明确相对方。

根据合同相对性原则，通常情况下，合同只能约束签约双方，对合同之外的第三人不产生约束力，如果签约主体和履行主体不一致，在合同履行过程中往往容易产生纠纷，合同双方均有可能存在维权障碍。实践中，有部分公司缺少警惕意识，在对方负责人出席签订合同时，未要求对方公司加盖公章，导致双方对合同关系的主体是个人还是单位产生争议，从而发生不必要的纠纷。或者未要求对方代表出具授权委托书并签字，一旦加盖的公章存在瑕疵，将为合同效力认定带来难以预见的风险。

对员工授权委托的管理。

在委托企业员工对外签约时，应在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围；业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件；企业员工离职后，在与其办理交接手续的同时，应向该员工负责联系的客户发送书面通知，明确告知客户该员工已离职，从而防止企业员工离职后仍以公司名义与客户联系业务，避免构成表见代理等情形给企业造成损失。

在合同中约定送达地址。

企业与合同相对方发生纠纷后，可能存在诉讼过程中无法确定对方送达地址的情形，不但增加了法院送达工作的难度，也给当事人及时维权带来了障碍。

《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。根据上述规定，企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中，约定发生诉讼后人民法院的送达地址，人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。约定送达地址后，可以提高诉讼文书的送达效率，及时维护企业合法权益。

（二）合同履行的法律风险点

妥善保管合同履行的有关资料。

在合同履行过程中，应妥善保管与合同签订和履行相关的送货凭证、汇款凭证、验收记录以及在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等资料，一旦双方因合同发生纠纷，有充分证据证明合同履行情况。

适时运用不安抗辩权防范风险。

在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以行使不安抗辩权中止履行并及时通知对方，要求对方提供适当担保。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

对合同解除有异议应及时提出。

一旦接到对方解除合同的通知并持有异议，应在约定期限内向对方以书面方式提出异议，如果在约定期限届满后提出异议并向法院起诉的，法院不予支持；如果合同中没有约定异议期间，应在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉，否则法院将不能支持对合同解除的异议。

守约方应履行法定止损义务。

对方当事人违约，守约方也有义务及时采取适当措施防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。虽然对方违约，应承担违约责任，但如果守约方没有采取适当措施致使损失扩大的，对于扩大的损失也无权要求对方承担。

合理运用代位权、撤销权保障债权实现。

作为债权人，如果有债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利（专属于债务人自身的权利除外）。债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

关于诉讼时效。

权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年；实践中企业可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等措施。为保障权利的行使不超过诉讼时效，可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明曾主张过权利的有效方式进行处理（信件或数据电文中务必要有催促尽快支付拖欠货款、履行义务等内容），此时诉讼时效从主张权利之日起重新开始计算。

（三）几种常见合同的法律风险点

买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。在买卖合同中应注意以下风险点：

买卖的标的物要明确具体。

标的物是买卖合同双方权利义务指向的焦点，合同双方当事人一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容，防止因标的物约定不明确而出现纠纷。

要明确约定质量标准和检验期间。

在买卖合同中应明确约定标的物的质量标准，作为双方判断标的物是否存在质量问题的依据。同时要有明确的检验条款，包括检验期间、检验方式、检验步骤等。作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定的要求。

标的物的风险防控。

在买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的原因（如水灾、地震等不可抗力）可能会致使标的物遭受毁损、灭失的情形，这种风险具有不可预见性，当事人应通过对标的物交付方式、交付时间的约定将该风险降至最小化。

首先，除双方有特别约定外，合同法规定以“交付”作为风险转移的分界点，即标的物风险交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此对买方而言，卖方送货的交货方式使买方承担最小风险；而对卖方而言，买方自提则会使卖方承担最小风险。

其次，因买受人原因致使标的物不能按约定期限交付的，买受人应自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

再次，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

最后，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

买方应审查标的物是否存在权利瑕疵。

出卖人应当保证其对出卖的货物享有完全合法的处分权，保证交付给买受人的货物不会被第三人主张权利。作为买受人，在订立买卖合同前，应审查出卖人对出卖的标的物是否享有合法的处分权，防止标的物交付后，因第三人主张权利而产生纠纷。如果因出卖人未取得货物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移而出现纠纷，此时买卖合同仍然有效，买受人可向出卖人主张违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失。

买方应及时验货。

买方在购进货物时，应及时进行验收，发现货物不符合合同约定的，尽快在法律规定或者合同约定的期限内以书面方式向对方明确提出异议，以免因拖延而丧失索赔权。当事人没有约定检验期限的，买受人应当及时检验，并在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理限间内通知出卖人。除标的物有质量保证期外，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

卖方应注意在合同中对价款结算进行约定。

合同中应明确约定货款数额、付款方式、付款期限，这有利于保护卖方的权利。对于卖方而言，先行收取全部价款再交付货物是最安全的交易方式。如果约定分期付款，应明确约定各期付款期限、延期付款违约金，并约定延期一定期限后，可以立即解除合同。当买受人迟延支付货款后，即使合同中未约定逾期付款违约金，出卖人也可以按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率主张逾期付款损失。

卖方可以通过所有权保留条款保障权利。

买卖合同中，在没有特别约定的情况下，标的物的所有权自标的物交付时起转移。如果标的物交付后，价款尚未支付完毕，而买方债务较多，卖方的风险将大大增加。卖方可在合同中约定标的物交付后所有权保留条款以防范风险，即约定买受人未履行完毕支付价款或者其他义务的，标的物仍属于出卖人所有。

卖方应保存交付货物的证据。

买卖合同中交付货物时，送货单经常由对方的业务员或者经理等人员进行签收。如果产生纠纷，而卖方无法证实该签收人员身份时则可能承担不利后果。因此，卖方送货时，一定要求对方加盖公章，如果每次加盖公章不方便，也可在合同中约定一个或几个指定人员收货，卖方交货时直接交由合同中约定的指定工作人员签收，可以有效证实货物的交付情况。

存在持续买卖合同关系的双方应定期对账结算。

存在持续买卖合同关系的双方当事人应定期进行对账，并在对账单和结算凭证上加盖公章。在确定付款方式时，无论是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，应通过银行转账进行结算，尽量避免采用现金结算的方式。

承揽合同

承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，按约定完成工作的一方称为承揽人，其相对方称为定作人。承揽合同包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。在承揽合同中应注意以下法律风险点：

质量条款要明确具体。

加工承揽业务中如果质量约定不清或只是通过口头约定，一旦双方产生纠纷，对于质量标准就会各持己见，因此对质量标准一定要约定明确。如果质量以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量描述的书面材料，以免样品灭失或自然毁损或对样品内部构造有异议而产生纠纷。

原材料提供及风险负担。

不管原材料是由定作方提供还是承揽方提供，均要约定原材料的质量要求。特别是在定作方提供原材料的情况下，承揽方更要注意对原材料的质量验收，经验收合格方可入库。根据《民法典》合同编的规定，承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的，承揽方应该负损害赔偿责任。因此，承揽方应该提高保管材料的风险意识。

关于留置权的问题。

在承揽合同中，如果定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人可以通过行使对工作成果的留置权来实现权利。作为定作方，在订立合同时应特别注意因资金周转困难而引发承揽方行使留置权而带来的风险。根据《民法典》合同编规定，当双方对留置权另有约定时，从其约定。为此，建议定作方在资金周转困难时，除合同约定付款期限延长外，还可以另行约定承揽方不得行使留置权。

承揽方应注意定作方的任意解除权和变更权。

在承揽合同中，定作方有权中途变更承揽工作要求，也有权随时解除承揽合同，由此造成的损失由定作方承担。承揽方在订立合同时应合理预见上述任意解除权和变更承揽要求带来的损失，在此基础上合理安排人力及设备组织加工。

定作方要及时审议、调整承揽方提出的问题。

定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案进行认真审议。在承揽方对图纸及技术方案提出异议时，要及时核实情况、组织论证、完善方案，切不可拖延推诿。否则，可能会承担承揽方产生的停工、设备租赁、生产线闲置等相关损失。

技术合同

技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

1关于技术成果的权属。

区分职务技术成果和非职务技术成果。对职务技术成果，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。对利益分配，可以合同的形式作出约定，否则容易产生争议。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

慎重审查相关术语。

行业术语、技术术语在技术合同中尤为重要，如果不规范使用极易引发纠纷。比如“独家许可使用”，究竟是“独占许可使用”还是“排他许可使用”，不同的解读意味着不同的权利范围，因用语不规范导致对合同内容理解产生歧义，进而形成纠纷，是常见的法律风险。

不得侵害他人技术成果权利。

合同内容涉及利用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发时，应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有的知识产权，则该项现有技术不能自由实施，需要经过许可。但实践中，部分企业不加区别地利用现有技术进行开发，最终因侵犯他人知识产权导致合同不能履行。另外后续研发的技术成果归属也应明确约定，避免产生纠纷。

关于技术合同效力的认定。

除合同一般无效事由外，《民法典》合同编的技术合同部分还对技术合同效力作出特别规定，非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。另外，技术转让合同中，限制技术竞争和技术发展的转让合同无效。

技术合同中的欺诈行为。

当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方可以依照《民法典》第一百四十八条的规定请求撤销合同。

技术纠错和调整。

技术合同履行过程中，当事人一方在技术上发生的能够及时纠正的差错，或者为适应情况变化所作的必要技术调整，不影响合同目的实现的，不认为是违约行为，因此发生的额外费用应自行承担。但因未依照《民法典》第五百零九条的规定履行通知义务而造成对方当事人损失的，应当承担相应的违约责任。

技术成果或服务与约定不符的处理。

技术合同履行过程中，为提供技术成果或者咨询服务而交付的技术载体和内容等与约定不一致的，应当及时更正、补充。不按时更正、补充的和因更正、补充有关技术载体和内容等给对方造成损失或者增加额外负担的，应当承担相应的违约责任。但一方所作技术改进，使合同的履行产生了比原合同更为积极或者有利效果的除外。

建设工程合同

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同所涉金额较大，合同履行期限具有长期性，有的合同标的的最终所有人或使用人系不特定的社会主体，建设工程具有显著的公共性。实践中不规范的合同行为极易造成诉讼纠纷，不仅关系合同当事人的利益，还极有可能关涉人民群众人身和财产安全。在建设工程合同中应注意以下风险点：

工程发包企业应依法办理建设工程行政审批手续。

如发包企业不能按时办理建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，则可能承担违约责任或导致建设工程合同无效。

施工企业应具备相应资质。

从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，不具备资质或超出资质承揽工程，将影响建设工程施工合同效力。

禁止出借资质、允许挂靠和违法分包或转包工程。

承包企业以出借资质、允许挂靠、违法分包或转包等方式将合同义务转移给不具备资质的第三方施工，并以管理费等形式从中获利的，在诉讼中其获利应予以收缴；上述情形导致合同无效，但是承包企业仍应因其违法分包或转包行为，向下游承包方承担支付工程款的责任。

根据建设进度和合同约定付款节点严格控制履行情况。

建设工程施工合同履行周期长，设计变更、工程量签证、付款抵扣等情况频发，发包企业和施工企业均应做好及时对账、阶段性验收和跟踪审计，共同确认设计和工程量的变更，避免在造价审计和结算中的纠纷。

加强对工程项目部工作人员和公章的管理。

建设工程项目部工作人员根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为，均属于履行职务行为，其产生的法律后果均由企业承担。企业应规范内部管理，对项目部的授权、人员管理、工作程序等作出明确界定，必要时应将上述内容以书面形式明确告知合同相对方；对于工程施工过程中项目部人员的变动、离职情况及时函告合同相对方，避免造成不必要的损失。

严格按照合同约定支付进度款。

避免“重结算、轻进度”的付款习惯，对于合同中约定进度款支付的建设周期较长的工程，发包企业应根据进度审核报告按约支付进度款，否则施工企业有权按段主张欠付的进度款利息。

确保付款过程中付款凭证与收据同步。

工程款涉及金额巨大，付款次数繁多，且多存在付款方直接向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款等情形，加之付款周期冗长，极易造成付款金额混乱、票据不统一的情形。建议要求收款方出具项目和资金走向明确的收据，能够清晰体现付款方的付款方式和资金流向，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。

施工企业应履行配合工程竣工验收等附随义务。

建设施工是施工企业的主合同义务，施工企业在完成主合同义务之后，仍负有向发包企业交付竣工验收资料、配合竣工验收备案等附随义务，否则造成工程不能完成竣工验收、商品房迟延向业主交付等情形，施工企业应承担相应的赔偿责任。

发包企业不能以施工企业未履行附随义务为由拒绝付款。

合同约定的付款条件成就或满足法定付款条件后，发包企业应履行其主合同义务，即向施工企业支付工程款，其不能以施工企业未交付竣工验收资料、未按时开具发票等为由拒绝向施工企业支付工程款。

房屋买卖合同

房屋买卖合同，是指房屋出卖人将房屋交付并转移房屋所有权给买受人，买受人支付价款的合同。在房屋买卖合同中存在以下风险点：

房屋买受人应审查房屋所有权是否存在权属瑕疵。

在购买房屋之前，房屋买受人应对所购房屋的相关情况做全面调查，或细致查阅房屋权属材料，或到相关房地产登记部门进行查询，以确定购买该房屋不侵害自身或第三方的合法权益;要了解所购买房屋是否存在租赁、抵押等法律关系。如果房屋权属存在瑕疵，如房屋上存在抵押权、居住权等限制性权利，买受人应与出卖人约定解除抵押权或居住权后再进行交易。房屋买受人应实地看房，避免出现房屋在交易之前存在租赁的情形。

国家禁止转让的房产要避开。

如果交易房屋属于国家禁止转让的房产范围，可能导致房屋买卖合同无效，将给买方造成重大损失。因此，买受人在订立房屋买卖合同前，应审查所购买房屋是否属于下列国家禁止转让的情形：一是以出让方式取得土地使用权的，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的;二是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;三是依法收回土地使用权的;四是共有房地产，未经其他共有人书面同意的;五是权属有争议的;六是未依法登记领取权属证书的;七是法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖手续应齐全。

该类房屋的买卖如未办理审批手续，则合同无效，可能给买方造成损失，卖方应承担相应的责任。因此，以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖时，应按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

宅基地上的房屋进行交易受到限制。

农村宅基地交易对象法律有明确规定，宅基地交易双方必须都是本集体经济组织成员（如都是房屋宅基地所在村村民），如房屋买受人系城镇居民，则不能进行宅基地房屋交易。

房屋买卖合同内容尽量完备。

房屋买卖合同主要条款缺失或约定不明确，可能导致合同履行中因条款不全或约定不明而发生争议，从而带来损失。因此订立合同应包括以下主要条款：开发商的相关情况、房屋坐落的具体位置、购房的价格、面积、交付使用日期、办理过户登记手续日期、付款方式、房屋建材和安装标准、房屋建筑质量、房屋平面图等，条款应力求明确，不可模棱两可。

违约责任约定应明确。

房屋买卖合同应明确约定，如一方违反合同约定，另一方可追究违约方的责任，并要求违约方承担违约金或赔偿损失。建议在合同中约定违约金的具体数额或计算方法，避免双方对违约金或损失的具体数额发生争议，约定的违约金数额不能过高或过低。

房屋买卖合同效力与物权变动。

出卖人与买受人之间签订房屋买卖合同，因房屋为不动产，买卖合同自签订时生效，但房屋的物权变动应进行登记，未经登记不产生物权变动的效力。发生纠纷时，如房屋买受人支付价款后，出卖人未协助办理房屋登记的，房屋不发生物权变动效力，但买受人可依据房屋买卖合同主张权利，要求出卖人协助办理房屋过户手续。

一般委托贷款

栏目主持人李皓按：受民间借贷相关规范的规制，职业放贷行为应属无效已成共识。但当职业放贷以委托贷款的形式出现时，对于其效力的判断则属模糊地带。对合同效力的不同判断凸显了委托贷款的性质之争——如其属于民间借贷，则可适用职业放贷规则认其无效。但此种处理依托于对概念的不同界定方式，将职业放贷未经论证地与“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”等大词直接关联，缺乏对规则背后法益的精细分析，无论结论如何，均欠说服力。本文的论证方式或可为解决此类具体问题提供一个样式。

本文共计9,800字，建议阅读时间19分钟

一、问题的提出

【案例】

2018年5月，A公司因经营需要与B公司、银行三方签订《委托贷款合同》，约定由B公司委托银行向A公司发放贷款。贷款到期后，A公司未依照约定偿还借款本息，B公司遂起诉A公司及各担保方，要求承担相应责任。在审理过程中，法院查明出借方B公司曾在2016年12月到2017年12月间通过银行以委托贷款的方式先后向其他8家企业出借资金并收取利息。法院认为委托贷款的本质是委托人与借款人之间的民间借贷。委托贷款合同的效力应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。本案中B公司向社会不特定对象提供资金，出借行为具有反复性、经常性。其擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法银行业金融业务活动。案涉委托贷款合同因违反《银行业监督管理法》第19条[1]和《合同法解释（一）》第10条[2]而无效。

本案中，法院实际提出了三个观点：第一，委托贷款的性质是民间借贷，应受民间借贷相关规定的规制；第二，出借方在一年之内向8个不同的主体发放贷款可以被认定为是职业放贷；第三，职业放贷违反民间借贷的管制规定，应属无效。

对于第一个问题，多数法院持相同观点。[3]但也有少数法院认为委托贷款受到国家金融管制，实际为金融贷款。[4]而最高人民法院在2020年4月公报案例“梅州地中海酒店有限公司与深圳市紫瑞房地产开发有限公司金融借款合同纠纷”[5]一案中，提出第三种观点，认为委托贷款与金融借款、民间借贷均有异同，有一定的特殊性，[6]应根据具体问题判断适用规范。

对于第二个问题，实务中对于职业放贷的把握尺度不一。有法院认为只要双方之间存在长期、多次借贷行为，出借方即构成职业放贷。[7]也有法院认为应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额等综合认定。[8]

对于第三个问题，实务中并无明显争议。[9]但仍然令人存有疑义的是，禁止职业放贷显然针对的是不合法的民间借贷行为，那么委托贷款形式下多次出借资金的行为是否仍然受其规制，在效力上能否有“逃出生天”的可能？本文试从上述问题入手，就委托贷款形式下职业放贷行为的效力认定进行分析。

二、委托贷款的性质之争

根据《商业银行委托贷款管理办法》，委托贷款是指委托人提供资金，由商业银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回贷款的一种业务模式。其脱胎于计划经济时代国家严令禁止企业间借贷的政策，成为特殊时期企业间相互拆借的关键渠道，但在今天仍有重要的现实意义。

法院之所以会对委托贷款的性质产生不同的意见，是由于委托贷款确实与金融借贷、民间借贷均存在异同。相较于金融借贷，委托贷款的资金完全来源于实际出借方，银行仅协助放款，不负信用风险，故业务门槛较低；金融贷款的资金来源主要是银行吸收的公众存款，加上部分自有资金。银行对此承担贷款风险，故以较高的借贷门槛将一众信贷能力较差的中小企业拒之门外。但与金融借贷相似的是委托贷款同样受到国家金融监管：《商业银行委托贷款管理办法》第11条规定，商业银行委托发放的贷款用途必须符合法律法规、国家宏观调控和产业政策；第25条规定，商业银行应按照监管要求建立委托贷款业务统计制度，做好委托贷款业务的分类统计、汇总分析和数据报送。相较于民间借贷，委托贷款中出借方与借款方已就借款利率、借款期限、借款用途、借款金额等内容达成合意，银行仅以间接代理人的身份介入其中，与民间借贷无明显差异。不同的是银行还实际承担了第三方审核的义务，同时借款受到国家金融监管，相比于民间借贷丧失了部分自主选择性。

法院对于委托贷款的性质之争，动因在于适法规范的选择困难，进而对合同效力形成不同意见。我国对金融借贷的管制规范多为部门规章，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前，实务界对于违反规章、甚至是规范性文件的合同效力认定并不明晰。法院受违法无效的法源位阶限制，一般不会认为银行违规放贷的金融借款合同无效。[10]而对于民间借贷，尤其是企业间借贷，司法解释直接列举了合同无效的主要情形，最高人民法院也以案例形式明确了部分法律规定是规制民间借贷的效力性强制性规定，故对于合同无效的认定较金融借贷而言更加容易和明确。因此，实务中存在一种潜在倾向，认为案涉委托贷款合同无效的法院多会先将其定性为民间借贷，而认为合同有效的部分法院则会将其认定为金融借贷。具体到职业放贷的问题而言，《银行业监督管理法》第19条和《合同法解释（一）》第10条的规制对象显然是脱离国家监管的民间职业放贷人，而经国家批准的银行业金融机构的放贷行为当然不受其规制。由此看来，委托贷款的性质认定似乎确实对合同效力的判定具有关键影响。

但笔者认为上述争议只涉及到合同效力的判定路径，并不会实质影响认定结果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条认为人民法院应当根据相关规定所保护的法益类型判断强制性规定的性质，进而认定合同效力。第31条认为若规章涉及公序良俗，则违反规章的合同虽不能直接适用违法无效的规定，但可转而适用背俗无效的规定。上述规定无不表达了同一个观点：社会公共利益是认定合同效力的最根本的、甚至是唯一的标准。若认为委托贷款的性质为民间借贷，则职业放贷直接因违反前述效力性强制性规定而无效；若认为委托贷款的性质为金融借贷，而出借方仍然触犯了前述规定所保护的法益，虽不能直接适用该法条，但仍可认为职业放贷因违反公共利益而无效。因此，对于委托贷款性质的争议在法律适用的逻辑上确有一定意义，在认定合同效力时，为避免向一般条款逃逸，应优先考察是否违反强制性规范，只有不存在强制性规范时，才适用背俗无效规则。[11]但对于合同效力的认定结果，在应然层面并无实际影响。

三、对职业放贷的认定

职业放贷，也即经营放贷业务。所谓“经营”应当是持续不断的开展借贷业务，如果只是偶尔拆借，则属于合法的借贷范畴。[12]换言之，经营应当同时具备连续性和职业性的双重特征。[13]同时，经营放贷业务还要求放贷对象具有社会公开性、不特定性。[14]

但在实践中，部分法院对于经营放贷业务的认定较为宽泛。有法院认为只要两家公司之间存在长期、多次借贷行为，就可以认为出借方从事经常性放贷业务。[15]对于借款方的不特定性要求不做考虑。也有法院考虑到了借款对象的问题，但认为出借方向同一实际控制人控制的多家企业提供借贷，就属于借款对象不特定。[16]也即实务中对职业放贷的认定偏向于出借次数较多或出借对象不唯一等单一认定标准。对此，《民间借贷司法解释的理解与适用》一书曾认为应当“结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系等，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务”。[17]实践中，也有部分法院遵循该思路对职业放贷作出审慎认定。[18]

民间职业放贷行为容易引发非法集资、高利转贷、暴力催收、非法经营等违法犯罪行为，近年来，在扫黑除恶的刑事司法政策导向下，职业放贷也成为刑事司法的关注重点。例如浙江省曾在《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪，强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法[2018]192号）中提出人民法院、人民检察院、公安机关、纪检监察部门应当联动建立“职业放贷人名录”。在职业放贷人的认定条件上，除了对其一年或三年内涉及民事借贷案件的数量、金额作出了相应规定外，还规定若存在借条为统一格式的，或借款方抗辩出借方并非实际出借人的，或出借方称以现金交付又无其他证据佐证的等情况，则可以进一步放宽认定。该规定虽然在内容上涉及民事诉讼，但整体仍然呈现较强的刑事司法色彩。

2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，正式在全国层面明确非法放贷中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的认定标准，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。[19]民事司法也紧随其后。《全国法院民商事审判工作会议纪要》否定了《民间借贷司法解释的理解与适用》提及的综合认定方法，重新树立了以次数为核心的标准。[20]并认为民间借贷比较活跃的地区，法院可以放松自由裁量的标准，但不能比前述的刑事标准更宽松。首次明确刑事与民事之间的联动认定。

该观点着眼于维护法律秩序的整体统一性，似有可取之处。但不同的领域具有各自不同的规制重点和目标，该刑事司法解释明显带有扫黑除恶、打击暴力催收的刑事政策导向性，[21]民事司法是否同样需要将其纳入规制重点仍值得商榷。毕竟法秩序的整体统一是追求不同领域之间的平衡，而非绝对的同一。有时形式上的矛盾才是实质上的统一。[22]笔者认为，就规制目的而言，不同于扫黑除恶、打击暴力催收，我们应当首先明确职业放贷在民事领域所涉及的具体法益为何，才能在认定标准上分析借贷行为在何种程度上会侵犯该法益，进而在民事行为自由与社会公共利益保护之间找到合理的平衡点。就观点本身而言，《民间借贷司法解释的理解与适用》所持的综合认定法，实际更加贴近“经营”行为的本质，具有一定的借鉴意义。

四、职业放贷是否以及如何侵犯公共利益

最高人民法院认为职业放贷无效的主要依据是《银行业监督管理法》第19条和《合同法解释（一）》第10条。《银行业监督管理法》第19条直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。同时，银行业金融业务活动系国家特许经营业务，任何单位或个人在未经批准的情况下从事该经营业务，合同都应无效。[23]但并未进一步说明未经批准从事银行业金融业务是如何损害了前述法益。在明确该问题的基础上，我们才能够判断该观点是否具有合理性，以及职业放贷中是否可能存在有效的情况。

（一）系统性金融风险

非法从事银行业金融业务可能引发的一大问题是导致系统性的金融风险。商业银行本身存在特殊性。其特殊之处并不在于可以发放贷款（非银行金融机构及非金融企业如小额贷款公司等均可发放借款），而在于特殊的资产负债结构。[24]商业银行的资产主要由定期债权组成，无特殊事由，不得随时收回；而商业银行的负债主要依赖于活期存款，自有资金不足于8%。[25]这种资产负债结构导致了商业银行系统的脆弱性，一旦大部分存款人同时要求提款，商业银行就会资金流断裂，面临破产，导致金融危机，亦损害存款人的资金安全。以行政许可限制商业银行的设立意在防止单位或个人随意吸收公众存款，危害资金安全和社会安定。

由此看来，在认定职业放贷是否损害公共利益之时，似乎应当区分出借方的资金来源。因为当出借方仅以自有闲置资金进行反复放贷时，并不会导致资金链的断裂，进而引发系统性金融风险。在解释论上，我们可以认为以自有资金进行反复放贷不属于经营银行业金融业务，并未违反《银行业监督管理法》第19条和《合同法解释（一）》第10条的规定。虽然《商业银行法》第2条规定商业银行是吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。似乎这三项业务构成商业银行的核心业务，商业银行也由此定义。但从立法目的和法益保护的角度出发，上述规定中的“银行业金融业务”应做限缩理解，仅指核心业务——吸收公众存款，用于放贷。[26]故，以自有资金进行放贷的职业放贷行为应属有效。

《民间借贷司法解释的理解与适用》一书曾认为在现有规范对职业放贷人（指自然人）规定不明时，应遵循法无规定不禁止的原则。只要职业放贷人未以非法集资、吸收公众存款等方式损害社会公共利益，则不宜做无效处理。[27]该观点实际赞同了区分资金来源认定合同效力的观点。只是尚未阐明为何对以放贷为业的自然人和企业区别对待。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》却否定了上述观点，认为以民间借贷为业的自然人或法人从事的借贷行为一律无效。[28]如上文所述，该观点仍然是刑事司法政策在民事上的体现，足以表明司法机关目前对于严厉打击职业放贷的一致态度。加之法律尚未对《银行业监督管理法》第19条中的“银行业金融业务”作出明确规定，前述抗辩在实务中的实际效果可能不容乐观。

（二）国家宏观调控政策

产业政策或许是禁止职业放贷的原因之一，比如商业银行必须遵守《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》中的相关规定，严格控制房贷规模，防止过多资金无限制的流入房地产领域，造成房地产行业的泡沫化。而民间借贷不受监管，受到资本逐利本质的影响，民间资本必将大量流向房地产等高利行业。若出借方演变为职业放贷，势必对管控行业产生冲击。但令人存疑的是，如果未经批准的职业放贷行为可能冲击产业政策，为何经过注册的小额贷款公司却可以“任意而为”？最高人民法院曾在一些案件中认定小额贷款公司不属于金融机构，[29]因此，其不受相关金融管制。虽然小贷公司同样受到地方金融办的监管，但监管内容主要以市场准入和合法经营为主，对于贷款投向基本未以产业政策进行限制。因此产业政策或许并非禁止职业放贷的主因。

笔者认为主因可能在于保障货币政策的实施。近年来，由于金融产品的创新速度加快，在传统银行业之外催生出了一类游离于监管之外、却同样具有信用创造功能的金融机构或者金融业务，也即“影子银行”。[30]职业借贷，在经济学上可以被称为“非金融企业的影子银行化”，一般的影子银行多为金融机构的某项业务，主要通过资产证券化等非直接吸收存款的方式吸纳资金。[31]而职业放贷是民间借贷中的一种特殊形式，资金来源主要为自有或从他处借贷。但相似的是两者同样缺乏监管，因而对国家宏观调控中的货币政策产生消极影响。商业银行的信贷供给等市场行为在货币政策的传导中有重要作用。人民银行通过研究商业银行信贷规模，制定扩张或者紧缩的货币政策，反过来又影响商业银行的信贷供给量，由此达到宏观调控的效果。而影子银行或者非金融企业的影子银行活动将大量资金转移到银行的监管体系之外，其直接结果是人民银行的货币政策效果被削弱，严重甚至可能导致失灵。[32]因此，职业借贷也可以被认为是一种广义上的影子银行。

或是正是出于上述考量，银监会在2010年后相继出台《关于规范银信理财合作业务转表范围及方式的通知》《商业银行理财业务监管座谈会会议纪要》等部门规章或规范性文件，将原本未受监管的影子银行业务都纳入监管范围之中。由此，银监会在《中国银行业监督管理委员会2012年报》中强调我国大部分信用中介机构都已经纳入监管体系，银监会所监管的六类非银行金融机构及其业务（包括信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、货币经纪公司、汽车金融公司和消费金融公司）、商业银行理财等表外业务不属于影子银行。此外，小额贷款公司虽然只受到地方金融办的监管，但其放贷规模亦计算入地方信贷总规模中，由此减少了对货币政策的不良影响。

从以上分析我们可以发现职业放贷行为本身并不会影响国家宏观调控政策的贯彻实施，真正导致危及货币政策的是对职业放贷的毫无管制。而当职业放贷以委托贷款的形式被纳入金融监管体系之中时，我们似乎可以认为该层面的不利益已被大致消除。故，笔者认为委托贷款之下的职业放贷行为实际并未对国家宏观调控产生不利影响，不应据此而认定合同无效。

五、延伸思考：职业放贷无效的法律后果

认定合同无效，是为了否定、遏制这种职业放贷行为。但借贷合同无效的后果是借款方归还借款并支付利息，利息标准一般为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。[33]这样一来，合同无效的意义则令人生疑。合同有效与无效的差别只在于利息的计算，虽然贷款市场报价利率一般低于合同约定的利息，但也高于同期存款利率。那么作为出借方而言，放贷尽管存在无效风险，但即便无效所获得的回报也比将资金放在银行中储蓄来得更高。如此一来，所谓的合同无效似乎也只是在以无效之名行有效之实。

其次，大部分借款方在订立合同之时一般都知晓出借方存在“反复”借贷的情况，对于借贷合同无效明知或应当知晓。借款方在特定时间内获得借款的使用价值后却以合同无效进行抗辩，获得比银行同期贷款利率更低的利息负担。合同无效的认定不仅不能规制、反而鼓励了此种背信行为。

如此看来，合同无效似乎并非是处理职业放贷的最佳思路。从中小企业的融资需求和金融体系尚未健全的现状来看，职业放贷在未来的一段时间内仍然难以根除。与其似有还无的认定为无效，可能参照香港地区的《放债人条例》和美国纽约州的《放债人法》，将职业放贷纳入监管才是更加符合经济趋势的选择。

结论

根据上文分析，本文在理论层面有以下结论：

第一，委托贷款的性质之争只影响合同效力的认定路径，在应然层面并不实质影响认定结果。社会公共利益才是合同效力认定的根本标准。

第二，在职业放贷的认定上，结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷收益占企业所收入的比例等，综合认定职业放贷的判定方法更加贴近“经营”行为的本质，值得借鉴。

第三，委托贷款的形式消除了职业放贷对国家宏观调控造成的不利益，所以委托贷款形式下的职业放贷真正可能冲击的是金融系统的安全性。在解释论上，从立法目的和法益保护的角度出发，应对《银行业监督管理法》第19条的“银行业金融业务”做限缩解释，以自有资金进行职业放贷的委托贷款合同应当有效。

尽管如此，我们也必须看到，严厉打击职业放贷是目前司法机关的统一态度，虽然民事司法与刑事司法的亦步亦趋不见得具有充分合理性，但在未来一段时间内，职业放贷无论以任何方式呈现，恐怕都难以避免无效的认定。

注释：

[1]《银行业监督管理法》第19条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

[2]《合同法解释（一）》第10条：当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[3]参见最高人民法院(2016)最高法民终124号民事判决书（公报案例）；最高人民法院(2018)最高法民终267号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终884号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终197号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终790号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终221号民事判决书；最高人民法院(2018)最高法民终934号民事判决书。

[4]最高人民法院(2015)民二终字第420号民事判决书；河北省高级人民法院（2015）冀民二初字第21号民事判决书；北京高级人民法院(2017)京民终507号民事判决书。

[5]参见最高人民法院(2018)最高法民再54号民事判决书。

[6]相同观点参见最高人民法院(2019)最高法民再50号民事判决书；最高人民法院(2018)最高法民再173号民事判决书。

[7]参见江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00027号民事判决书。

[8]参见江苏省高级人民法院(2016)苏民终1201号民事判决书。

[9]相同观点参见河南省高级人民法院(2018)豫民终687号民事判决书。

[10]在“鞍山中联置业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司债权转让合同纠纷”一案中，最高人民法院认为即使营口银行鞍山分行违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》关于“商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的规定，因该通知不属于法律、行政法规，亦不能据此认定案涉合同和协议无效。同时，不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空。本案中不存在损害公共利益的情形，故合同应当有效。参见最高人民法院（2018）最高法民再467号民事判决书。

[11]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第256页。

[12]参见黄忠：《企业间借贷合同无效论之检讨》，《清华法学》2013年第4期，第149页。

[13]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，《中国法学》2011年第5期，第86页。

[14]见前注11，第341页。

[15]参见江西省高级人民法院(2019)赣民再44号民事判决书；江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00027号民事判决书。

[16]上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初71750号民事判决书。

[17]参见杜万华主编：《最高人民法院<民间借贷司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，，第222页。

[18]参见最高人民法院(2017)最高法民申4215号民事裁定书；甘肃省高级人民法院(2019)甘民终550号民事判决书；江苏省高级人民法院(2016)苏民终1201号民事判决书。

[19]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

[20]最高人民法院对职业放贷的认定中，以郁某诉李某、侯某民间借贷纠纷为例，认为郁某作为原告， 2017年提起民间借贷诉讼1件，2018年提起民间借贷诉讼4件，确认人民调解协议效力2件，2019年以来提起民间借贷诉讼2件。法院可据此认定郁某出借行为具有反复性、经常性，系职业放贷，从而认定民间借贷合同无效。见前注11，第341页。

[21]参见最高人民法院朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民法院报》2019年11月28日第006版，第1页。

[22]王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，《法学家》2013年第5期。

[23]参见最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书。

[24]参见彭冰：《商业银行的定义》《北京大学学报》2007年第44卷第1期，第116页。

[25]商业银行法第第三十九条：商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（一）资本充足率不得低于百分之八……

[26]《商业银行法》第十一条：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

[27]见前注11，第273页。

[28]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

[29]参见最高人民法院(2016)最高法民申2827号民事裁定书。

[30]影子银行是指行使商业银行职能，但是没有按照商业银行的标准进行监管，甚至是不受监管的金融机构和金融产品。中国影子银行的主要结构包括银行理财产品、委托贷款、集合信托计划、场外交易市场贷款、证券公司的其他货币投资计划等。参见何平、刘泽豪、方志伟：《影子银行、流动性与社会融资规模》，《经济学》2017年10月第1期，第46页。

[31]影子银行体系的三项核心制度是货币市场共同基金(MMMF)对储蓄资金的分流、资产证券化将银行资产移到表外、回购协议使证券化产品成为一种“货币＂。参见李波、伍戈：《影子银行的信用创造功能及其对货币政策的挑战》，《金融研究》2011年第12期，第79页。

[32]参见于菁：《中国影子银行对宏观经济影响的作用机理研究》，东北财经大学博士毕业论文，第43页。

[33]见前注11，第341页。