看似正常的“借新还旧”银行何以败诉，下面是韩行长给大家的分享，一起来看看。
贷款借新还旧换了新贷款
贷款到期后，借款人无法偿还贷款本息，保证人不愿继续担保，为挽回信贷资金安全、完成不良贷款清降任务，客户经理与借款人协商后，私人垫钱帮其“倒贷款手续”，并更换了保证担保人。因风险合规意识缺乏、违规操作，信贷资金转入客户经理个人账户，致使案件诉讼后银行败诉，保证人脱责，该笔贷款形成了事实损失，此真实案件值得思考之处颇多。
▶案例回顾：客户经理帮贷户垫钱“倒手续”致银行败诉
贷户张某于2010年3月在某银行机构办理个人贷款15万元，原期限3年，由赵某、王某二人提供保证担保，后展期至2014年9月。展期到期后，因经济困难，张某无力偿还贷款本息，经与机构工作人员协商，2015年3月客户经理垫款15万元代为归还了该笔贷款。2015年4月张某以购买建材为由向该机构重新办理贷款15万元，期限3年，由李某提供保证担保。当日贷款资金15万元发放到借款人张某个人银行账户后，又转入客户经理个人银行账户内，归还其私人垫款。该笔贷款于2018年4月到期后，银行将张某、李某诉讼至县法院，要求借款人归还借款本息、保证人承担连带清偿责任。
一审时，县法院支持了银行诉求。保证人李某不服，聘请律师提起上诉，并委托法院提取了银行相关账户流水明细，以“2015年4月张某贷款15万元用途并非购买建材，而是用于归还2010年3月银行贷款15万元”为由抗辩，声称该笔贷款实为“借新还旧”，保证人不知借款真实用途，不应承担保证担保责任。二审时，中级人民法院认定“2015年4月张某申请购买建材贷款15万元，实际用途为归还银行员工垫款；借款人张某、银行无证据证明贷款真实用途已告知保证人；客户经理与借款人存在恶意串通，骗取保证担保的嫌疑，故保证人李某依法无需承担保证责任。”这笔贷款连带责任追偿“官司”，最后以银行败诉告终。
▶案例分析：客户经理“倒贷”操作的法理分析
借款用途变更，主合同真实性发生重大法律风险。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”从本案来看，借款人张某2015年4月贷款15万元的真实用途是归还旧贷（也就是客户经理的私人垫款），而借款合同上载明用途“购买建材”，借款实际用途已经变更，主合同的真实性发生重大法律风险。客户经理未遵守《贷款通则》及银行内部贷款“三查”制度，没有落实贷款用途的真实性，相应的贷前调查、自主支付、贷后管理等信贷规定也流于形式，最终致使保证人脱责，借款人无能力还贷，贷款形成事实损失。
贷款“还旧借新”未取得保证人同意的证明材料。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同为无效合同。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中，客户经理法律观念淡薄，案防意识欠缺，仅依照多年来基层网点的惯例，为完成不良贷款清降任务进行贷款“还旧借新”操作，垫钱帮借款人“倒手续”，并认为“换一个经济条件更好的担保人，信贷资金更安全”，既未书面告知新保证人贷款的真实用途，也未签订承诺书或在合同约定里明确“保证人知晓归还旧贷、愿意为新贷提供保证担保”等重要事项。庭审时，银行和借款人张某均声称“办理该笔贷款时，客户经理、借款人已口头告知保证人李某是倒手续”，但因无法提供证据，法院不予采信。客户经理垫钱帮借款人“倒账”，“好心”办了坏事，客观上形成了双方“串通”、保证人“不知”贷款用途已变更的情况，在法律上有骗取保证担保的嫌疑，违背了“平等、自愿、诚实信用”的民事法原则。
信贷资金违规转入客户经理个人账户。原银监会办公厅发布的《关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》第一条规定：“不得利用银行员工或银行客户的个人账户为他人过渡资金，不得借用银行客户的个人账户为银行员工过渡资金。”本案中，新贷款发放当日，信贷资金从借款人账户直接转入客户经理账户，埋下了重大法律隐患，表面上走完了收贷、放贷流程，不良贷款清降化解工作取得了成效，实则违规掩盖、延续了信贷风险，带来了严重后果。诉讼时，保证人李某聘请专业律师，申请法院依法查询、提取相关账户流水明细，致使客户经理的操作过程一目了然，公开在法庭面前。客户经理的个人职务言行代表着单位行为，最终银行在本案陷入被动境地，信贷资产得不到有效追偿，声誉和形象也受到损害。
▶案例启示：落实贷款“三查”制度维护银行合法权益
严格执行贷款“三查”制度，将贷前调查落到实处。做好贷款“三查”是银行业金融机构防范信贷风险的根本环节。银行机构应以案为诫，加强法律知识学习，不断提高合规意识，明确贷款办理“还旧借新”与“借新还旧”的区别，认真执行贷款“三查”制度。一是落实贷款真实用途。谨防用途不实、编造用途、转移用途、挪用信贷资金等情况，严禁背皮借款、冒名贷款等现象，在办理“借新还旧”时务必签署保证人知晓贷款用途、同意担保的书面证明资料。二是落实还款来源。贷款风险关口前移的重点在于贷前考察借款人的经济实力和收入情况，确保第一还款资金来源，不能仅将信贷资金的安全性寄托给担保人、抵押物等第二还款来源。三是落实贷款双人调查制度，严禁客户经理擅自作为、内外串通等违规现象的发生。
强化合规意识，严禁银行员工为客户垫款还贷等违规行为。近年来，部分县域机构大量贷户长期在外务工经商，出于方便和信任银行的传统习惯，将资金汇入管户客户经理及其重点关系人的个人账户，口头委托信贷人员代为还款清息。这种情况极易形成经济纠纷及道德、法律风险，甚至有部分银行业金融机构被监管部门处罚的前例，需引起银行从业人员的重点关注。一是严格执行制度规定。各机构要组织员工加强对“违法发放贷款罪”相关金融法律知识的学习，结合行业及系统内违法典型案例进行宣讲，禁止“员工通过个人账户为客户垫款还贷还息，进行资金周转；员工与客户（储户、对公客户、授信客户等）发生非法资金交易往来，员工账户为客户过渡资金”等违规行为。二是加强内部员工账户监管。各机构要组织员工认真学习大额交易和可疑交易、反洗钱内控制度及银行工作人员内部账户管理等规定，强化员工异常行为排查力度，不断提升其职业素质和法律风险识别能力，营造全员合规的氛围。
提前研判案情，认真做好诉讼应对、跟进工作。随着当前经济持续下行，加之今年以来受新冠肺炎疫情冲击，不良贷款管控形势依然严峻，诉讼案件持续大幅上升，涉诉机构要高度重视贷款诉讼工作，审查把关。一是预判、分析案情。充分熟悉诉讼资料内容，通过收集催收过程中的重要信息、询问原贷款经办人员、核对原始档案、查询相关账户流水等措施，了解来龙去脉，掌握案件内情，针对风险点提前做好准备工作，庭审时做到答辩有力、有利；切不可怀有“新官不理旧账”的错误心态，在法庭上陷入被动、躲避的尴尬状态，或一问三不知，或推卸管贷责任。二是加强沟通、及时跟进。诉讼立案、庭审后，要主动和法庭联系，积极与风险合规部门、本行法律顾问沟通，及时向上级汇报重大、疑难案件的最新进展、动态，针对有隐患之处迅速补救、递交新证据，不可一诉了之、坐等宣判；要确保有诉必胜、执行无误，最大程度维护银行的合法权益和声誉。
贷款借新还旧
来源： 审判研究
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根据现行有效的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》第一条的规定：“以贷还贷(或借新还旧)”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。上述复函肯定了“借新还旧”合同的有效性。同时“借新还旧”作为债权人进行贷款重组的重要方式之一，在实践中有着广泛运用，也产生了颇多争议，本文将集中对“借新还旧”债务中担保责任承担的相关问题展开讨论。
《民法典》合同编中新增保证合同作为有名合同的一种，用以调整保证法律关系。而《担保法》将会在《民法典》正式施行后废止。但在《民法典》保证合同的规范内容中，并未对“借新还旧”的债务设立特殊的保证规则。为此，本文对“借新还旧”债务中保证规则的探讨，仍然围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第39条的规定展开。
一、关于《担保法司法解释》第39条的适用
《担保法司法解释》第39条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。关于本条规定的理解适用，素来存在争议。本部分将首先对本条的适用前提展开分析。
司法实践中，有观点认为：《担保法司法解释》第39条第1款规定仅适用于保证人对新贷与债权人未约定保证责任的情形，如果债权人就新贷承担保证责任已经与保证人进行约定，则不需要考虑新贷保证人对借新还旧事实是否知道或应当知道。当债权人对新贷未与保证人约定保证责任时，才能适用《担保法司法解释》第39条第1款。笔者认为，上述观点值得商榷。试想，在债权人尚未就新贷的保证责任与保证人进行协商时，并不存在所谓的“新贷保证人”，相关主体又如何向保证人披露借新还旧的事实？
应当注意到，正是在相关主体与债权人就保证责任承担问题接洽时，保证合同签订前，才有将借新还旧事实告知相关主体，以作为其是否同意承担保证责任的参考因素的必要。由此可见，上述观点与《担保法司法解释》第39条的规范目的不相符合。
最高法院在2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条规定中认为：贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
《九民纪要》上述规定表明，当债权人就新贷承担保证责任未与保证人达成一致意见时，保证人当然不承担保证责任，无需考虑“借新还旧”事实的告知问题。此时保证人不承担保证责任不是因为保证人不知道借新还旧的事实，而是因为债权人与保证人未就为新贷承担保证责任达成一致的意思表示。
二、“借新还旧”事实的告知理由
在第三人提供保证担保时，本应由保证人对债务人的还款能力等资信情况以及主合同的具体内容自行完成尽调或评估了解，以确认其是否同意提供保证担保。但在《担保法司法解释》第39条中，却将“借新还旧”单独明确为主合同当事人应当告知保证人或者能够证明属于保证人应当知道的情形，其背后原因值得我们思考。
有观点认为：《担保法司法解释》第39条旨在保护保证人的利益，避免保证人因债权人、债务人隐瞒借新还旧的事实，对担保风险作出不真实的预期判断，导致加重担保责任，出现不公平的后果。根据该观点，因为借新还旧会导致担保风险的增加，所以有必要将这一事实告知保证人。另外，有学者认为：“借新还旧”是非理性借贷策略，采用此类策略的消费者一般面临较大的财务压力，本金与利息的滚动延展致使债务总额累积增长、风险系数持续扩大，一旦监管政策收紧或信贷规模压缩便会涌现大量逾期；［2］同时，也有学者直接指出：借新还旧的债务对于担保人具有极大风险。［3］
分析总结以上观点，笔者认为，一般而言，“借新还旧”的债务人在办理新贷借款时显然处于流动资金相对紧张的状态，且经济状况在过往长期未有根本好转。而“还旧”的借款目的与将借款用于投资、生产等存在本质不同，因为投资、生产等资金的投入有可能会为债务人带来新的经济收益，而“还旧”则只能帮助债务人缓解时间上的暂时压力，并会使其承担较重的利息压力。其实际并未取得现金流支持，无法直接带动生产经营活动的开展。因此，借款用途作为债权人同意借款、保证人同意承担保证责任的重要考虑因素之一，向保证人隐瞒“借新还旧”的真实意图，构成对保证人的欺诈。
从法律后果上分析，《担保法司法解释》未采取《民法总则》第184条中规定的受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销欺诈行为的方式，而是直接规定受欺诈的保证人不承担责任，意在给予保证人更加充分的保障。
但让笔者存在不解的是，虽然“借新还旧”是反映借款人偿付能力可能不足的事实之一，但这一事实有效披露的重要性并不因保证人与借款人的既往保证关系而发生改变。同时，《担保法司法解释》第39条第2款却又规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
问题在于，难道在保证人为新贷提供保证时，债务人的经济情况对保证人来说就不是重要事实吗？
旧贷保证人如果在知晓债务人继续贷款是为了偿还借贷时，完全有可能基于对债务人经济情况的担忧而拒绝继续提供保证。《担保法司法解释》的这一规定客观上导致了保证人与债权人、债务人之间的信息不对称，进而对保证人的自主选择产生妨碍。
三、“借新还旧”告知义务的履行主体
虽然《担保法司法解释》将“借新还旧”规定为保证人在提供保证时知道或者应当知道的事实，但并未明确规定对保证人负有告知义务的主体。显然，负有告知义务的主体首先应当是对“借新还旧”事实知情的主体，在保证担保法律关系中，债权人和债务人都是对这一事实知情的主体。
但是，笔者认为负有告知义务的主体应当限定为债权人。理由主要有以下两点：其一，债权人是与保证人签订保证合同的主体，虽然在实践中往往是由债务人向债权人提供保证人人选的，但法律关系最终还是建立在债权人与保证人之间。债权人可以与保证人通过直接在保证合同中约定借款用途为“借新还旧”的方式履行告知义务，此种告知义务的履行方式也便于发生争议时可以及时有效地提交证据证明；其二，如果最终保证人承担保证责任，受益方是债权人，让债权人承担对保证人的告知义务，同时也是符合权利与义务相一致的基本原则的，不会超出债权人普遍预期。
部分裁判观点也与笔者持相同的意见。
如河南高院在黑石香港投资有限公司、安阳市金钟电池有限责任公司金融不良债权追偿纠纷二审民事判决书中认为：安阳印铁厂于97G087号、G98011号、JD98001号、JG98001号四笔贷款银行放贷同日向银行归还同等数额的款项，属于以新贷偿还旧贷，在没有证据证明保证人安阳电池厂知道或者应当知道的情况下，安阳电池厂不承担民事责任。黑石公司关于主张安阳电池厂对97G087号、G98011号、JD98001号、JG98001号四笔贷款承担保证责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。而且认为债权人，即案件中不良债权的买受人黑石公司应当对担保人安阳电池厂是否知道或者应当知道安阳印铁厂在放贷同日归还同等数额旧贷款的事实和原因等事实承担举证责任。［4］
河南高院在该案中认为，如果担保借款的用途是借新还旧的，保证人承担保证责任的前提是对这一事实知道或者应当知道，并且债权人对保证人知道或应当知道负有举证责任。通过确定证明责任的方式，表明了法院支持债权人应当履行告知义务的立场。
四、最高额保证中告知义务的履行
根据《担保法》第14条规定：最高额保证是指，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。简单来讲，最高额保证就是在担保债权总额和时间两方面对保证人的责任进行限制。
在最高法院审理的河南威尔克姆信息科技股份有限公司、中原银行股份有限公司郑州农业路支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高法院认为：但从上述资金的流向看，本案的借款实质上是以新贷款偿还旧贷。但中原银行农业路支行与威尔克姆公司、史洪辉、刘刚签订的《最高额保证合同》约定：保证人威尔克姆公司自愿为债务人宏阳公司自2014年11月17日起至2015年11月16日止，在债权人中原银行农业路支行办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额折合人民币（大写）肆仟万元整提供担保；威尔克姆公司自愿为宏阳公司在中原银行农业路支行办理约定的各类业务提供担保，威尔克姆公司应当主动了解宏阳公司的经营状况及本合同项下各类业务的发生、履行情况，本合同项下发生的各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达保证；债权人已提请保证人注意对本合同和借款合同所有条款作全面、准确的理解，并应保证人的要求做了相应的条款说明，签约各方对合同含义认识一致。另威尔克姆公司公司于2014年11月14日召开的股东会议也同意为宏阳公司在中原银行农业路支行申请的综合授信业务（包括但不限于各类贷款和银行承兑汇票、保函、保理、贸易融资等各类银行业务的敞口部分）提供连带保证责任。依据上述约定及威尔克姆公司与宏阳公司系两公司实际控制人的关联企业（二审开庭笔录）且威尔克姆公司在再审审查过程中也自认两公司关系比较好等事实，可以认定本案中无论宏阳公司的借款性质为何，威尔克姆公司均有为宏阳公司在中原银行农业路支行的债务提供保证担保的意思表示，故本案的借款虽系以新贷款偿还旧贷款，但威尔克姆公司并不能因此免除保证责任。［5］
在该案中，最高法院认为，最高额保证合同中载明了“保证人对债务人在债权人处发生的各类业务提供保证”等类似表述，已经暗含了即使贷款用途为借新还旧，保证人也愿意承担保证责任，那么保证人到底是否知道或应当知道借新还旧的事实变无足轻重。同时，最高院还通过分析保证人与债务人的法律关系等，推定无论贷款用途为何，保证人均有为债务承担保证责任的意思表示。
而在“中国民生银行股份有限公司南阳分行与南阳市瑞丰粮油有限公司、南阳红都百货有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书中，审理法院认为：南阳红都公司对原告与被告南阳瑞丰粮油公司《流动资金贷款借款合同》的借新贷还旧贷的借款用途是明知的，南阳红都公司以本案借款用途是以新贷还旧贷,其并不知情而不应承担保证责任的的抗辩理由与其向原告出具股东会决议内容相互矛盾，且南阳红都公司没有相反证据予以证实，故南阳红都公司该辩称理由不能成立。南阳红都公司应当按照合同约定在最高债权额为1000万元的限额内承担保证责任。［6］
法院在论证中，分析了作为最高额保证人的南阳红都公司对借款用途是借新还旧的明知的，从而相当于肯认了即使是在最高额保证中，亦同样适用《担保法司法解释》第39条的规定，需要分析最高额保证人对“借新还旧”事实是否知道或者应当知道。持有类似裁判观点的还有江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民终2744号民事判决书、湖北省高级人民法院（2019）鄂民终857号。
应当说，《担保法司法解释》第39条并未将采用最高额保证的担保方式排除在保证人对借新还旧知道或应当知道的范围之外，前文论述的借新还旧告知理由对于最高额保证人同样适用。因此，即使是在最高额保证中，债权人也应当履行对最高额保证人的告知义务。当然，按照目前司法解释的规定，当最高额保证人已经为旧贷提供保证担保的，即使保证人对借新还旧的事实不知情，也应当对新贷承担保证责任。
五、抵质押担保中保证义务的履行
《担保法司法解释》第39条只规制了保证担保的情形，那么其是否能够辐射抵押担保呢？
大部分学者和司法裁判的观点，都主张对第39条的规定进行合目的性地扩张，笔者也表示赞同。《担保法司法解释》第39条旨在保护保证人的利益，避免保证人因债权人、债务人隐瞒借新还旧的事实，对担保风险作出不真实的预期判断，导致加重担保责任，出现不公平的后果。
从利益衡量的角度看，抵押担保在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，不仅抵押人与保证人对主合同内容的知情权具有相同的个体利益，而且抵押与保证作为两种担保关系还具有相同的制度利益。［7］持有类似裁判观点的司法判决有：最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第915号民事判决书等。
以上内容，就是笔者对“借新还旧”债务中担保责任承担的相关法律问题进行的分析。当然，在《担保法》废止后，《担保法司法解释》也将成为“无源之水，无本之木”，关于“借新还旧”法律适用何去何从，需要我们继续思考。
［1］参见孙盈：“民事审判中利益衡量的方法”，载《人民司法（应用）》2017 年第16期。
［2］参加商文江、刘帆：“消费金融法律监管研究”，载《西南政法大学学报》2019年第1期。
［3］参见杨立新：“我国民事法律行为效力规则的冲突及其具体适用”，载《甘肃政法学院学报》2017年第5期。
［4］参见河南省高级人民法院（2019）豫民终298号民事判决书。
［5］参见最高人民法院（2019）最高法民申2885号民事判决书。
［6］参见河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民初87号民事判决书。
［7］前引［1］，孙盈文。
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