债务重组方式解析系列之“债权债务转移”，下面是道可特法视界给大家的分享，一起来看看。
贷款重组 承接
【摘要】
随着我国经济结构转型和产业结构调整，大量产能落后的国有企业面临纾困问题。北京市道可特律师事务所争议解决团队聚焦企业重组，推出债务重组方式解析系列文章。本文将聚焦“债权债务转移”，分析实践操作中债权债务转移应关注的要点，为企业重组工作提供有益参考。
债务重组从本质而言，旨在通过一定的方式改变债权人与债务人之间原有债权债务合同关系的过程。债务重组是企业破产重组的重要部分，包括债转股、债务豁免、债权债务转移、以物抵债、债务抵消等方式。
一、债权债务转移定义
债权债务转移包括债权转让、债务转移和债权债务概括承受三种。
债权转让，是指合同债权人将其债权全部或者部分转让给第三人。
债务转移，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担。
债权债务概括承受，是指将合同上的权利义务一并转移给第三人，由第三人承受转让人在合同上的地位，享受权利并承担义务。
二、债权债务转移的条件
(一）转让不得改变债权债务的主要内容
债的内容变更包括种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任等方面。债的非主要内容变更不会影响法律关系。但债的种类、标的物品质规格、债的性质等主要内容变更后，与原债不再具备同一性，如经对方承诺，则成立新合同，已不属于债权转让的范畴。
（二）转让的债权必须具有可转让性
《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。
其中，根据合同性质不得转让的债权包括但不限于以下内容：1)基于个人信任关系而发生的债权；2）以特定身份关系为继承的债权；3）不作为的债权；4）因继承发生的遗产给付请求权；5)单独转让从权利的债权。
(三）转让必须履行一定程序
债权转让需要履行通知债务人程序，债务转移需得到债权人同意，否则不发生效力。
三、债权转让操作要点
（一）债权转让的通知
法律规定，债权转让通知债务人后，对债务人产生效力。实践操作中，债权转让合同的纠纷点通常集中在“通知”上。
首先，法定规定债权转让的通知主体为债权人，但法院通常认可受让人代为通知。
其次，关于通知的效力，在通知未到达债务人前，其债权转让协议仅在债权转让人与受让人之间发生效力，对债务人不发生效力。
此外，关于通知的形式，一般采取书面通知或口头通知方式，但在债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的情况下，法院也将诉讼方式视为“通知”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“第六条金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”该规定显然仅适用与金融债权，但对于普通民事债权而言是否适用，法律并未明确规定。
司法实践中，确定债权转让是否生效的审查关键是债务人是否实际收到债权转让的通知。因此债权人在无法通知债务人债权转让事宜的情形下（注意必须是在通过快递或其他方式无法通知到债务人的前提下）采用登报公告方式告知债务人债权转让事宜并不违反法律禁止性规定。（参考案例1：湖北省高级人民法院【（2017）鄂执复84号】民事裁定书；参考案例2：北京市第三中级人民法院【(2017)京03执复59号】执行裁定书；参考案例3：沈阳市中级人民法院【（2017）辽01执复148号】执行裁定书）
（二）审查基础债权关系的真实性
根据《合同法》第八十二条的规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对转让方的抗辩，可以向受让方主张”。第八十三条的规定，“若债务人对转让方存在已经或同时到期的债权，则债务人对受让人可以主张债权抵消”。
所以，若受让方主张权利不存在、不真实、债权已经清偿或转让、转让方未实际履行合同义务、债权已经抵消或已过诉讼时效等主张成立的，受让方将难以获得债权利益。除此之外，转让方为达到融资目的可能将并未实际履行而签署的空合同转让给受让方导致受让债权为空债权；对债权债务人是关联企业的，因债权形成原因多系往来款、形成时间久远、交易不规范、往来频繁、债权凭证及相关资料不完备等，受让债权存在已实际清偿、转让或已抵消而不存在或不真实的风险。
为避免损失，受让方受让债权前，建议开展尽职调查，聘请专业机构对拟收购债权出具《专项审计报告》。
同时，建议由转让方、受让方、债务人三方签订《债权转让协议》，并在“债务人确认”部分约定“债务人已知悉转让方将债权转让给受让方的事实，且承诺从未通过第三方支付也不会通过其他任何方式抵销受让方所受让债权。自本协议签订之日起与转让方之间的任何资金往来款均不构成债务人对转让方就受让方所受让债权的清偿”；在“违约救济”部分，将债权不真实作为转让方支付违约金的情形之一；在“损失范围”部分约定“因本协议订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师费用、公证费用、保全保险费用等）由转让方承担”。
最后，建议在交易结构的设计中，将债权转让方作为债务人对受让方履行还款义务的保证人，并要求债权转让方为自身所转让的债权提供抵质押担保或其他保证担保。
四、债务转移操作要点
（一）债务转移的认定
合同的债务转移，可以是债权人与第三人之间达成协议（即表明债权人同意债权转让），也可以通过债务人与第三人的协议来实现，对于后一种方式，如果始终没有得到债权人的同意，则债务转移不发生效力。
然而，未经债权人同意，债务转移仍旧可在债务人与第三人之间发生效力。在（2014）民二终字第184号案件中，债务人将债务转移给了第三人，但并未通知债权人，更未取得债权人的同意。但是该案的一、二审均给出如下意见：未通知债权人的，对债权人不发生法律效力，债权人依然有权向原债务人主张权利。但债务转移行为在协议双方之间发生法律效力，承接债务的主体应依约承担相应的债务责任。
此外，债务转移中的”同意”与债权转让中的“通知”一样，法律并未对具体形式做出规定，口头、书面均可，但建议采用书面方式。最高院在【（2010）民提字第18号】案件的解读中指出：债务转移是通过协议完成的，一种是通过债权人与第三人之间的协议，另一种则是债务人与第三人之间的协议来完成，但该债务转移协议是否成立，也可以根据其他事实综合判断。然而，无论是债权转让还是债务转移，都应当力求避免在维权时陷入需要“综合判断”的局面，因为在这样的情况下，自由裁量的空间比较大。
（二）债务转移、债务加入、第三人代为履行的区别
实务中，这三个概念在具体操作中容易混淆，进而引发纠纷。
1. 债务转移与第三人代为履行
债务转移与第三人代为履行的区别在于，债务转移中，债务的承受人发生了转移，而在第三人代为履行中，债务关系并未发生转移。
实务中，法院通常以实际约定内容判定真实关系。例如【（2016）黔民初106号】案件中，当事人签订的协议名为《债务代偿协议书》，但法院根据该协议的内容将该案案由定为债务转移合同纠纷，且最终认定涉案代偿协议实为债务转移合同。
2. 债务加入与第三人代为履行
债务加入，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的情形。二者的区别可以概括成如下三点：1）债务加入中，债务发生了转移，但在第三人代为履行中并未发生转移；2）债务加入中，第三人成为当事人，而在第三人代为清偿中，第三人并非当事人；3）违约责任承担方面，债务加入的第三人需要担责，而在第三人清偿法律关系中，债务人无权要求第三人承担责任。
需要注意的是，当事人约定由第三人代为向债权人履行债务的，在第三人不履行债务的情况下，债务人应向债权人承担违约责任。
3. 债务转移与债务加入
按照学理上的说法，债务转移与债务加入都属于债务承担。区分在于前者对于债务是进行全部转移，后者对于债务是部分转移。
但是有两点值得注意：债权人接受第三人承担债务承诺，通常视为债务加入。在【（2010）民提字第153号】案件(公报案例）中，最高院明确：如果没有充分证据证明债权人同意债务转移给第三人，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。
五、债权债务概况承受操作要点
很多时候商事活动并不是单纯的债务转移或者债权转让，当事双方往往互负权利义务。民事案由中也为此单列一个案由——债权债务概括转移合同纠纷。
在处理此类情形时，要综合运用债权转让及债务移转的知识。与债权转让或者债务转移不同的是，因为在债权债务的概括移转中，承受人完全取代了原当事人的法律地位，所以依附于当事人的一切权利和义务，包括追认权、撤销权等，都将随之而移转于承受人。
六、结语
企业重组是个复杂且浩大的工程，但归根到底，实质仍然是最基本的法律关系。为减少债权债务转移过程中的法律风险，企业管理人员应关注以上要点问题，并注重前期尽职调查及债权债务转移协议文本的规范。
大额贷款监管指标
中新经纬2月18日电 中国银保监会网站18日消息，为进一步完善商业银行资本监管规则，推动银行提升风险管理水平，提升银行服务实体经济的质效，中国银保监会会同中国人民银行开展《商业银行资本管理办法(试行)》的修订工作，形成了《商业银行资本管理办法(征求意见稿)》，现向社会公开征求意见。
修订的重点内容包括：一是构建差异化资本监管体系，使资本监管与银行资产规模和业务复杂程度相匹配，降低中小银行合规成本。二是全面修订风险加权资产计量规则，包括信用风险权重法和内部评级法、市场风险标准法和内模法以及操作风险标准法，提升资本计量的风险敏感性。三是要求银行制定有效的政策、流程、制度和措施，及时、充分地掌握客户风险变化，确保风险权重的适用性和审慎性。四是强化监督检查，优化压力测试的应用，用好用活第二支柱，进一步提升监管有效性。五是提高信息披露标准，引入70余张披露模板，要求银行详细披露风险相关定性和定量信息，增强市场的外部约束。
下一步，银保监会将根据社会各界反馈意见，进一步修改完善《商业银行资本管理办法(征求意见稿)》并适时发布实施。
另外，中国银保监会 中国人民银行有关部门负责人就《商业银行资本管理办法(征求意见稿)》答记者问。
一、征求意见稿出台的背景是什么？
《资本办法》实施十年来，在商业银行提升风险管理水平，优化服务实体经济质效等方面发挥了重要作用，也为我国金融进一步对外开放创造了有利条件。近年来，随着经济金融形势和商业银行业务模式的变化，《资本办法》实施过程中遇到一些新问题，有必要依据新情况进行调整。
与此同时，巴塞尔委员会(BCBS)深入推进后危机时期监管改革，先后发布了一系列审慎监管要求，作为全球资本监管最低标准，并将在未来逐一开展“监管一致性”(RCAP)评估，确保各成员实施的及时性、全面性、一致性。
银保监会立足于我国银行业实际情况，结合国际监管改革最新成果，对《资本办法》进行修订，有利于促进银行持续提升风险计量精细化程度，引导银行更好服务实体经济。
二、本次修订的原则是什么？
一是坚持风险为本。风险权重是维护资本监管审慎性的基石。风险权重的设定应客观体现表内外业务的风险实质，使资本充足率准确反映银行整体风险水平和持续经营能力。
二是强调同质同类比较。我国银行数量多、差别大，为提高监管匹配性，拟在资本要求、风险加权资产计量、信息披露等要求上分类对待、区别处理，强调同质同类银行之间的分析比较。
三是保持监管资本总体稳定。平衡好资本监管与社会信贷成本和宏观经济稳定的关系，统筹考虑相关监管要求的叠加效应，保持银行业整体资本充足水平的稳定性。
三、本次修订的主要内容是什么？
围绕构建差异化资本监管体系，修订重构第一支柱下风险加权资产计量规则、完善调整第二支柱监督检查规定，全面提升第三支柱信息披露标准和内容。《征求意见稿》由正文和25个附件组成，共计40万字。正文重点突出总体性、原则性和制度性要求。附件细化正文各项要求，明确具体的计量规则、技术标准、监管措施、信息披露内容等。
四、本次修订如何体现差异化监管？
修订构建了差异化资本监管体系，按照银行间的业务规模和风险差异，划分为三个档次银行，匹配不同的资本监管方案。其中，规模较大或跨境业务较多的银行，划为第一档，对标资本监管国际规则；资产规模和跨境业务规模相对较小的银行纳入第二档，实施相对简化的监管规则；第三档主要是规模小于100亿元的商业银行，进一步简化资本计量并引导聚焦服务县域和小微。
差异化资本监管不降低资本要求，在保持银行业整体稳健的前提下，激发中小银行的金融活水作用，减轻银行合规成本。
五、本次修订对风险加权资产计量规则有哪些主要调整？
总体上，增强标准法与高级方法的逻辑一致性，提高计量的敏感性。限制内部模型的使用，完善内部模型，降低内部模型的套利空间。
信用风险方面，权重法重点优化风险暴露分类标准，增加风险驱动因子，细化风险权重。如，针对房地产风险暴露中的抵押贷款，依据房产类型、还款来源、贷款价值比(LTV)，设置多档风险权重；限制内部评级法使用范围，校准风险参数。市场风险方面，新标准法通过确定风险因子和敏感度指标计算资本要求，取代原基于头寸和资本系数的简单做法；重构内部模型法，采用预期尾部损失(ES)方法替代风险价值(VaR)方法，捕捉市场波动的肥尾风险。操作风险方面，新标准法以业务指标为基础，引入内部损失乘数作为资本要求的调整因子。
六、本次修订对于风险管理要求进行了哪些调整？
修订重视计量和管理“两手硬”，强调制度审慎、管理有效是准确风险计量的前提，为银行夯实经营管理基础、提升管理精细化水平提供正向激励。
信用风险方面，要求建立并有效落实相应信用管理制度、流程和机制。例如，准确的风险暴露分类是计量前提，须明确划分标准和认定流程；划分银行同业风险暴露分类、识别优质公司或“穿透”资管产品，须加强尽职调查和基础信息审核；对房地产风险暴露，只有满足审慎审批标准和估值等要求，才认可其风险缓释作用。市场风险方面，内模法计量以交易台为基础，要求银行制定交易台业务政策、细分和管理交易台。操作风险方面，须建立健全损失数据收集标准、规则和流程，否则适用监管给定损失乘数系数。
七、本次修订在完善监督检查要求上有何调整？
一方面，参照国际标准，完善监督检查内容。设置72.5%的风险加权资产永久底线，替换原并行期资本底线安排；依据银行储备资本的达标程度，限制分红比例；完善信用、市场和操作风险的风险评估要求，将国别、信息科技、气候等风险纳入其他风险的评估范围。
另一方面，衔接国内现行监管制度，促进政策落实。完善银行账簿利率、流动性、声誉等风险的评估标准；强调全面风险管理，将大额风险暴露纳入集中度风险评估范围，明确要求运用压力测试工具，开展风险管理和计提附加资本。
八、本次修订在信息披露、强化市场约束方面有何调整？
遵照匹配性原则，建立覆盖各类风险信息的差异化信息披露体系。第一档银行要求披露全套报表，包括70张披露报表模板，详细规定了披露格式、内容、频率、方式和质量控制等要求，提高信息披露的数据颗粒度要求，提升风险信息透明度和市场约束力。第二档银行适用简化的披露要求，披露风险加权资产、资本构成、资本充足率、杠杆率等8张报表。第三档银行仅需披露资本充足率、资本构成等2张报表。
九、本次修订对于商业银行投资的资产管理产品，是否有明确的资本计量要求？
本次修订首次明确了商业银行投资资产管理产品的资本计量标准，引导银行落实穿透管理要求。参照国际标准，提出三种计量方法，分别是穿透法、授权基础法和1250%权重，并详细规定了各方法应满足的条件。其中，如能够获取底层资产详细情况，可穿透至相应底层资产，适用相应权重；如不满足穿透计量要求，可适用授权基础法，利用资产管理产品募集说明书等信息划分底层资产大类，适用相应权重；如前述两种方法均无法适用，则适用1250%的风险权重。
十、本次修订对银行业资本充足水平的影响如何？
测算显示，实施《征求意见稿》后，银行业资本充足水平总体稳定，未出现大幅波动，单家银行因资产类别差异导致资本充足率小幅变化，体现了差异化监管要求，符合预期。
十一、修订后的《资本办法》拟于何时实施？
为给我国商业银行预留充足的实施准备时间，并保持我国实施进度与国际成员基本同步，修订后的《资本办法》拟定于2024年1月1日起正式实施。(中新经纬APP)
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