贷款发放遵循的原则（公平信贷原则）

违法发放贷款罪之“违反国家规定”解析，下面是刑辩律师李桂超给大家的分享，一起来看看。

贷款发放遵循的原则

近年来违法发放贷款罪成为银行业务领域多发罪名，从银行基层员工到高管都可能因贷款逾期无法收回而受到刑事追责。该罪名在司法实践中存在着违反国家规定的标准不统一、审查注意义务苛刻、因果关系混乱、客观归罪等问题，笔者结合实务经验，梳理该罪名在违反国家规定层面的困境及解决方案。

违法发放贷款罪是典型的行政犯，以违反国家规定为前提，目前争议较大的是司法实践中超越“国家规定”范围认定行政违法性，这不仅导致行政违法与刑事违法的混淆，更有违反罪刑法定原则的嫌疑。

《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中进一步明确“刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

目前与银行业有关的规范性文件主要有：一是《人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》这三部法律；《金融违法行为处罚办法》、《贷款通则》、《商业银行授信工作尽职指引》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》等行政法规或部门规章；三是地方政府部门出台的“贷款管理操作规程”等。

《人民银行法》的立法目的是“为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定”，对违法发放贷款的情形无任何规定。

《商业银行法》第三十五条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”；第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”《商业银行法》要求银行对借款用途、偿还能力、还款方式、担保等四项内容进行严格审查，但并未明确严格审查的具体方式以及施行的标准，缺乏可操作性。

《银行业监督管理法》第二十一条规定“银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则”，但依然缺乏规范层面的可操作性以及违法性的认定标准，审慎经营规则在发放贷款过程中具体包括哪些内容依然不明确。

《金融违法行为处罚办法》仅有第十六条对违法放贷业务进行了禁止性规定，过于笼统的表达依然无法提供判定违法放贷的依据。

目前的困境在于：若严格遵守“违反国家规定”的内涵，那么仅有三部法律以及《金融违法行为处罚办法》可以作为判断违反前置法的依据，但前述“国家规定”并未明确发放贷款中的可操作性规则，而不属于“国家规定的”部门规章却有着明确规定：

中国人民银行制定的《贷款通则》第二十五条至第三十一条对贷款申请需要的资料、对借款人的信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查等进行了明确规定，比如第二十七条规定“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度；”

中国银行业监督管理委员会（已撤销）制定的《商业银行授信工作尽职指引》对于客户调查和业务受理尽职要求进行了相对明确的规定，比如第五十一条具体列举了九种不尽职的违规调查情形“（一）进行虚假记载、误导性陈述或重大疏漏的；（二）未对客户资料进行认真和全面核实的；（三）授信决策过程中超越权限、违反程序审批的；（四）未按照规定时间和程序对授信和担保物进行授信后检查的；（五）授信客户发生重大变化和突发事件时，未及时实地调查的；（六）未根据预警信号及时采取必要保全措施的；（七）故意隐瞒真实情况的；（八）不配合授信尽职调查人员工作或提供虚假信息的；（九）其他。”

违法发放贷款罪中的当事人必须违反前置法中的明确规定，司法机关必须查明行为人违反了何种具体的国家规定，不能只是抽象地说被告人的行为违反了某一空泛的、倡导的或者一般性要禁止的国家规定，而必须具体说明被告人的行为违反了具体实体内容的规定。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文中关于“违反国家规定的内容”。但目前基于立法的不完善，导致司法机关在援引规章时直接与《刑法》第96条的规定相抵牾，但不援引规章又导致司法机关缺乏认定违反前置法的依据。

刑法分则罪状中关于“违反国家规定”的表述是典型的空白罪状，属于行政犯。1979年刑法并不存在此类罪状的表述，而是因改革开放的深入以及经济的发展，国家行政权力所调整的社会关系不断扩张，前置法的立法也进入高峰期后，1997年刑法无法采取叙明罪状的方式应对不断变化发展的行政犯，只能采取兼具行政法的开放性、及时性以及刑法稳定性的立法技术，这种以违反前置规范性文件的方式进行立法的方式在1997年刑法中大量存在。比如，非法经营罪就是典型的以违反国家规定为构成要件的行政犯。

刑法分则中除了“违反国家规定”这一表达方式外，还有“违反国家有关规定”，比如侵犯公民个人信息罪；“违反法律、行政法规的规定”，比如徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪要求税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定；“违反……法规”，比如非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪要求违反文物保护法规；“违反……的规定”，比如逃避商检罪要求“违反进出口商品检验法的规定”、传染病菌种、毒种扩散罪要求违反国务院卫生行政部门的有关规定；“违反规章制度”，比如重大飞行事故罪要求航空人员违反规章制度等。

此类犯罪多为法定犯，不一定具有道德的可遣责性，而是基于国家政策的考量以及管理需要将此类行为予以取缔、禁止或必须经过批准，违反的规范性文件不同，层级与内容均不同。比如，侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”与“违反国家规定”两字之差，但前者包含了部门规章中有关公民个人信息保护的规定，后者并不包括部门规章。这些犯罪以违反国家规定为犯罪成立的条件，也是判断行为违法性的依据，在此基础上判断是否具有严重的社会危害性以至达到刑事立案追诉标准，刑法以空白罪状的立法技术规定参照其他法律法规，可避免刑法条文过于复杂的表述；另一方面，参照的法律、法规对行为规范作了较为详尽的规定，这样可以指示行为人应对自己的行为是否违法尽到最大的注意义务，但对于这些法定犯而言，即使行为具有严重的社会危害性，但在相关的“国家规定”中并无禁止性或命令性规定的，依然不能作为犯罪处理。

罪刑法定原则旨在保障法的安定性以及生活秩序的可预期性，明确性是罪刑法定的应有之义，而空白罪状必然导致刑法条文的罪状较为概括而缺乏具体，立法上的不明确可能导致司法上的肆意，公民也缺乏明确性的指引。故空白罪状是否违反明确性原则是首先要解决的问题。

空白罪状是为了解决社会关系的变化与刑法稳定性之间的矛盾不得已而为之的立法技术，一味对此持批判态度无益于解决立法现状以及司法困境，相反，而应该基于空白罪状大量存在的现实，提出解决方案。笔者认为，只要确保前置法的范围以及前置法的具体条款具有明确性，那么刑法就具有明确性。概言之，空白罪状是否具有确定性，取决于违反了哪些法律、法规以及这些法律法规的具体条款。只要前置法的范围与法条具有明确性，那么法定犯也具有明确性。比如违法发放贷款罪所违反的国家规定，只能是《人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》与《金融违法行为处罚办法》中的具体条款，比如客户经理未审查借款人的抵押物，其行为违反了《商业银行法》第三十六条“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。而如何判断是否违反前条款，还需要参考《贷款通则》第二十七条规定“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度；”《贷款通则》只能作为是否违反《商业银行法》这一国家规定的参考，而不能被视为、引用为国家规定。故，部门规章只能对作为上位法的国家规定进行细化，既不能创设也不能与之矛盾，只要保证前置法的范围以及被援引的法律、法规明确，刑法则明确。

罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即什么行为能够被规定为犯罪，只能由刑法典来规定，其他普通法律、国务院制定的行政法规都不能制定刑罚，这是法律专属原则；同时，如果作为前置法的法律、行政法规不禁止的行为，刑法也不能将其规定为犯罪；退一步讲，即便前置法将其规定为违法行为，而刑法中没有明确规定为犯罪的，也不能将其解释为犯罪，这既是法秩序一致性的要求，也是罪刑法定的应有之义。

法定犯具有二元违法性，即行政违法性与刑事违法性，行政违法不一定刑事违法，刑事违法必然行政违法，前置法解决的只是行政违法性问题，并不能解决刑事违法性问题，只是目前在“前置法定性、刑事法定量”的错误判断标准下，容易导致行政违法与刑事违法的混淆，一旦放弃刑事违法性的独立判断，那必然导致行政违法等于刑事违法，侵犯罪刑法定原则。就前置法中的何种行为属于犯罪行为而言，必须当由刑法予以决定，即由刑法决定适用前置法的范围，而不是前置法反过来决定犯罪行为的性质及处罚范围的大小，不可本末倒置。退一步讲，即使刑事违法性与前置法的违法性相一致，也只是二者所保护的法益存在重合，而不是意味着刑法从属于前置法。比如，组织、领导传销活动罪是典型的行政犯，团队计酬式传销违反了《禁止传销条例》的明确规定，具有行政违法性，但不具有刑事违法性，行为人从事团队计酬式传销的行为不能作为本罪处理。故空白罪状是否侵犯罪刑法定原则取决于能否坚持刑事违法性的独立判断。

综上，笔者认为，违反的国家规定作为违法发放贷款罪的行政违法性依据，必须严格遵守刑法第96条之限制，不得随意扩大；对于如何准确认定行政违法性，必然要参考下位法，但这不意味着违反了罪刑法定原则，而是法秩序一致性的必然要求。刑事违法性的独立判断才是罪刑法定原则的保证。

注：

张明楷：《刑法学》

周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》

蒋铃：《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》

张涛、魏昌东：《回顾与展望：刑法中的“违反国家规定”研究》

刘德法 尤国富：《论空白罪状中的“违反国家规定”》

王志祥：《“骗取国家税款”要素与虚开增值税专用发票罪的出罪——兼论行政犯的刑事违法性判断问题》

公平信贷原则

一、概念

LPR是Loan Prime Rate的英文缩写，翻译为汉语为贷款基础利率，我国后来改称之为贷款市场报价利率。它是由具有代表性的报价行（商业银行），根据本行对其最优质客户执行的贷款利率，以公开市场操作利率（主要指中期借贷便利利率，MLF，相当于是政策利率）加点形成的方式报价，由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性的贷款参考利率。各金融机构应主要参考LPR进行贷款定价，其他贷款利率可根据借款人的信用情况，考虑抵押、期限、利率浮动方式和类型等要素，在贷款市场报价利率基础上加减点确定。在办理贷款时不同银行加减点数可能不同。

以上所说的“最优质客户”是指金融机构客户类型中银行内部评级最优类，风险、运营和资本成本较低的非金融类企业客户。

上述的“点”英文缩写为bp，全称为Basis Point，译成汉语为基点，它表示利率变动的单位，1个bp等于0.01%，也就是1%的1%；100个基点就是1%。

二、报价行

2019年8月17日，全国银行间同业拆借中心公布了最新LPR报价行。

中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中信银行、招商银行、兴业银行、浦东发展银行、中国民生银行、西安银行、台州银行、上海农村商业银行、广东顺德农村商业银行、渣打银行（中国）、花旗银行（中国）、深圳前海微众银行、浙江网商银行为最新的LPR报价行。

为提高贷款市场报价利率的代表性，贷款市场报价利率报价行类型有全国性银行、城市商业银行、农村商业银行、外资银行和民营银行。目前一共18家，今后会定期评估调整。

三、集中报价和发布机制

2013年10月25日，我国贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行。

LPR由各报价行于每月20日（遇节假日顺延），以0.05个百分点为步长（即每次以5个基点为基数进行浮动），向全国银行间同业拆借中心提交本行贷款基础利率报价，全国银行间同业拆借中心按剔除最高、最低各一家报价后，将剩余报价作为有效报价，以各有效报价行上季度末人民币各项贷款余额占所有有效报价行上季度末人民币各项贷款总余额的比重为权重进行加权平均计算，向0.05%的整数倍就近取整计算得出LPR，于当日9时15分公布，公众可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询。

其运行初期仅向社会公布1年期LPR。现行的LPR包括1年期和5年期以上两个品种。其中，1年期的主要是针对实体企业，5年期的则主要面向房地产。

2022年5月20日，央行授权全国银行间同业拆借中心公布最新一期的贷款市场报价利率（LPR）：1年期为3.7%，5年期以上为4.45%。

四、产生原因

在还未实现利率市场化的时候，我国银行是按照央行发布的贷款利率作为标准，发放贷款时以此利率为基准上下浮动，这个利率被称为贷款基准利率。

此种利率会导致一些中小企业融资困难，特别是有些银行会以官方的贷款基准利率为基础，再乘以一定的倍数作为它们的下限利率，这对市场利率向实体经济传导形成了阻碍，难以适应金融市场发展的需要。

2013年起，我国全面放开金融机构贷款利率管制，取消了贷款利率下限，但此时不少银行尚未具备定价能力。为了避免非理性定价造成的市场定价的混乱，需要为金融机构信贷产品寻找一个新的定价参考，因而促使了LPR的诞生。

为了进一步推进利率市场化，完善金融市场基准利率体系，指导信贷市场产品定价，促进定价基准从央行确定向市场确定平稳过渡，因此，根据美国的经验，我国央行于2013年建立贷款基础利率LPR集中报价和发布机制。

五、作用

（一）LPR市场化程度较高，能够充分反映信贷市场资金供求情况。

（二）使用LPR进行贷款定价可以促进形成市场化的贷款利率。有利于强化金融市场基准利率体系建设，促进定价基准由中央银行确定向市场决定的平稳过渡，为进一步推进利率市场化改革奠定制度基础。

（三）具有对贷款利率的引导作用，提高市场利率向信贷利率的传导效率，降低企业融资成本。

（四）有利于减少非理性定价行为，维护信贷市场公平有序的定价秩序。

（五）有利于提升金融机构的自主定价能力、透明度和综合竞争力，促进金融业稳健经营和可持续发展，推动形成金融和实体经济的良性循环。

（六）现在的民间借贷新规，即是按最高4倍LPR来限制法律保护的利率范围。

六、房贷利率与LPR的关系

（一）商业个人住房贷款

房贷利率=LPR+点数（各商业银行根据综合情况自行确定）

房贷利率与LPR是线性关系，其中的“点数”一旦确定之后在整个房贷周期内都不会改变。LPR在房贷利率为浮动利率的时候按照最新的数值更新，变动的周期是在定价周期内一年一变。但是如果采用的是固定利率，那么在整个房贷周期中，LPR始终是不变的，其采取的是签订房贷合同时的LPR数据值。

LPR未来的长期趋势是下降的，因此在选择房贷利率的时候，如果你选择了固定利率那么就无法享受未来LPR下调带来的红利；反之，如果选择了浮动房贷利率，那么你未来的房贷利率将随着LPR下调而下降，最终就能够享受LPR利率下调的红利，房贷利息就会降低。

国家可以通过变动LPR来达到调控房地产供求状况。LPR上调，房贷利率则上升，房地产需求会减少；LPR下调，房贷利率则下降，房地产需求则会增加。

（二）住房公积金贷款

如果用户购买房子采用的是住房公积金贷款，则是按照央行规定的贷款基准利率来执行的，因此贷款利率和LPR利率并没有直接的关系，LPR利率无论发生什么变化，也不会影响到公积金贷款利率。

2022年5月15日，央行、银保监会发布《关于调整差别化住房信贷政策有关问题的通知》称，对于贷款购买普通自住房的居民家庭，首套住房商业性个人住房贷款利率下限调整为不低于相应期限贷款市场报价利率减20个基点，二套住房商业性个人住房贷款利率政策下限按现行规定执行。

2022年5月20日，央行授权全国银行间同业拆借中心公布，5年期以上LPR为4.45%，下调了15个基点。

此次5年期以上LPR的下调，影响积极重大：

1、货币金融大环境的宽松，对于房地产企业降低开发贷款和经营贷款成本等都会产生积极的作用。

2、对于房企的融资也会产生重要的影响，对于房企积极申请低成本的开发贷款有积极作用，有助于房企中长期融资成本和经营成本的降低。

3、对于购房者的购房成本显然会形成积极的重要影响。此前央行已经明确了“LPR-20个基点”的房贷定价思路，此次LPR下调，也将进一步引导房贷利率下限。这也意味着，当前全国诸多城市4.4%的低利率可能并非最底部的利率，后续房贷利率还有进一步下调的可能，类似4.2%的利率也完全是有可能的。

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