土地抵押 贷款还不上（抵押贷款还不上有什么后果怎么办）

国有农用地使用权抵押贷款的现实困境及其成因分析，下面是和融发展给大家的分享，一起来看看。

土地抵押 贷款还不上

国有农用地使用权抵押贷款的现实困境及其成因分析

——基于供需型信贷配给视角

「摘要」农垦国有农用地是我国国有农用地的重要组成部分和主要利用形式。开展农垦国有农用地使用权抵押试点，对做大做强农垦经济、增强农垦发展的内生动力具有重要意义。试点推进过程中，各试点垦区因地制宜探索国有农用地使用权抵押贷款的方法路径，积累了一定的经验，但仍表现出明显的“三低”实践困境，与政策预期相距较远。基于现实困境的成因，论文指出，政策层面应该创新多元激励政策，优化抵押办理流程，以增强农垦主体抵押意愿；加快确权颁证工作，完善抵押物处置、风险分担等机制设计，以消除金融机构顾虑。

「关键词」国有农用地使用权；抵押贷款；信贷配给；信用

农垦国有农用地是我国国有农用地的重要组成部分和主要利用形式，农垦部门实际占有使用的土地面积达5亿多亩，耕地面积1亿亩左右，在维护国家粮食安全和重要农产品供给中承担重要使命，在高质量实施乡村振兴战略、推进农业农村现代化中具有举足轻重的地位。根据《2020年全国农垦经济发展统计公报》的数据显示，2020年，全国垦区全年实现经济总产值达8279.79亿元，农作物播种面积6850.75千公顷，占全国农作物播种面积比重达4.09%。其中，粮食播种面积4807.81千公顷，占全国粮食播种面积比重达4.12%。在上述宏观经济背景下，农垦系统如何结合自身实际，在乡村振兴战略推进中发挥国有农场应有的责任担当和积极作用，是全国农垦所要考虑的问题。由于土地是农垦系统最重要的生产资料，各个垦区均拥有丰沃的国有土地资源，充分发挥农垦土地资源的生产和融资能力优势，提升资源配置效率，促进垦区实现三产融合发展是重要实现路径之一。

事实上，早在2015年，考虑到农垦土地资源一直受限于国有划拨用地的性质，资产负债表中并未真实计算土地等资源性资产价值，仅挂账为“一宗地”一元（李晶石等，2021），严重影响了农垦土地资源资产价值的实现，一定程度上制约了农垦的经济发展。鉴于此，中共中央、国务院发布了《关于进一步推进农垦改革发展的意见》，明确指出要“推进农垦土地资源资产化和资本化，创新农垦土地资产配置方式”，旨在通过盘活土地资源，不断提升农垦企业的资产资本容量，增强其市场竞争力和风险抵御能力。同时，为了有效释放国有农用地的价值，以其蕴含的潜在价值撬动现代金融资本为农垦企业生产发展提供充足资金，助推农垦改革发展，《意见》中还明确指出，“有序开展农垦国有农用地使用权抵押、担保试点。”随后，2017年11月28日，原农业部办公厅发布《关于组织开展深化农垦改革专项试点工作的通知》，进一步指出要“开展国有农用地使用权抵押、担保”，并明确了国有农用地使用权抵押、担保试点的工作目标及具体试点内容，旨在唤醒农垦企业“沉睡的资产”。

国有农用地使用权抵押担保专项试点工作主要由10个农垦单位承担，试点农垦单位均进行了多方面有益尝试。截至2021年初，辽宁、河南、广西3个试点单位已完成或基本完成试点工作；江西、广东、海南、陕西、甘肃5个试点单位仍处于试点进程中；河北、山东2个试点单位还未正式启动。从其实践成效来看，全国试点农垦单位在金融资本要素与国有农用地要素的结合还仅停留在“数单”的象征性层面，并未能有效形成规模化效应，离政策预期相距较远。就研究进展来看，学界对于国有农地使用权抵押担保的讨论较少，主要聚焦于早期争议阶段的法学解释（蔡卫华，2014 ；高海，2015）、实践案例介绍（广西良丰农场，2018）等主题，关于抵押贷款困境及其原因的分析存在着空白。不过，学界对于同属农用地的承包地经营权抵押贷款却形成了较为系统的分析框架。研究发现，承包地经营权抵押贷款同样遇到了诸多现实困境（林一民等，2020 ；阎竣、陈传波，2020）。学者们认为，国家对于农地产权担保权能的赋予，并不能直接导致金融机构的信贷供给（郭忠兴等，2014）。由于承包地经营权作为抵押品存在权属完备性低、处置难、价值低、交易成本高等问题，极大地影响了抵押的效果（刘俊杰、张龙耀，2015 ；罗兴、马九杰，2017 ；杨兆廷、尹达明，2019 ；胡小平、毛雨，2021 ；顾庆康、林乐芬，2021），实践中更是异化出多种其他增信机制作为补充（陈东平、高名姿，2018 ；吴一恒等，2020 ；张学军，2021），使得农地抵押权虚置，与政策初衷相差较远（张龙耀等，2015）。

综上，虽然国有农用地产权具有其自身的特殊性，但是承包地经营权抵押贷款困境的理论分析框架，亦可以作为国有农地使用权抵押贷款实践困境及其成因分析的有效借鉴。本文基于全国试点垦区在推进国有农用地使用权抵押贷款中的具体做法，归纳出实践中遇到的具体困境，结合供需型信贷配给等相关理论分析其形成原因，在此基础上提出相应的政策建议，以期更好地引导金融和国有农用地要素相结合，提升国有农用地资源效能和融资能力。

为更好地了解全国农垦系统开展国有农用地使用权抵押担保试点情况，笔者于2020年—2021年先后就宁夏、海南等垦区试点情况与农垦企业负责人、农垦职工以及相关金融机构开展调研访谈。总体来看，各垦区在积极探索国有农用地使用权抵押贷款有效实现路径方面已经形成了一定的规律性经验做法，但仍然存在诸多现实困境。

（一）国有农用地使用权抵押贷款实践做法

从政策目标来看，农垦国有农用地抵押担保试点的目标为探索在保证国有农用地性质和用途不改变的前提下，将一定年限的农用地使用权抵押担保，盘活农垦农用地资源，增强农用地资源效能和融资能力。为避免开展抵押贷款带来的法律和信用风险等（林建伟、刘伟平，2015），一个有效的抵押标的物需要具备以下特征，包括法律政策许可、产权权属明晰、价值评估简单、便于流通交易等（高圣平、刘萍，2009 ；黄惠春等，2015）。为此，各试点垦区在推进国有农用地使用权抵押担保试点时，其主要做法就是从完善上述特征方面展开。

一是健全法律政策保障机制。不管是2015年的《担保法》，还是2021年1月1日起正式实施的《民法典》，均没有明确表明国有农用地使用权可以用于抵押、担保，将国有农用地使用权作为抵押标的物缺乏相应的法律政策许可，这显然不符合抵押物的第一条要求。在这样的法律框架下开展试点，金融机构将面临较大的法律风险。为此，各级有关部门在政策层面先行先试，出台多项政策文件赋予试点地区国有农用地使用权抵押担保权能。中央层面，2015年，中共中央、国务院发布《关于进一步推进农垦改革发展的意见》，2017年，原农业部办公厅发布《关于组织开展深化农垦改革专项试点工作的通知》，均明确提出“开展国有农用地使用权抵押、担保”，赋予国有农用地使用权抵押担保的顶层政策依据。为更好地促进国有农用地抵押担保试点政策落地，省级政府及相关部门积极出台推进国有农用地资产化资本化的引领性政策，将有序推进国有农用地使用权抵押担保纳入其中，赋予农垦农用地抵押权能，明确抵押贷款办理、价值评估等办法和程序，确保试点有详细的规章制度可依。如海南、河南等地省级政府出台推进新一轮农垦改革发展实施意见，明确要求“有序开展农垦国有农用地使用权抵押、担保试点”。广西自治区政府出台农垦国有土地资源资产化资本化具体实施方案，明确指出“创新农垦国有土地抵押、担保等融资方式”。辽宁省政府出台意见“鼓励和支持国有农场开展农用地使用权抵押、担保试点工作”，并出台专项试点实施方案，细化国有农用地使用权抵押担保试点的具体目标与内容，对试点工作有序开展起到了积极作用。

二是明晰土地产权权属关系。抵押标的物具有产权明晰的良好性质，是开展抵押贷款的另一个重要前提，否则金融机构同样会面临较高的法律风险。为此，各农垦地区在推进国有农用地资产化资本化改革进程中，首先开展了农垦国有土地使用权确权登记颁证工作，确保土地产权归属明晰。实践中，试点垦区全面推进国有土地确权颁证，较早完成了土地发证或换证工作，为推进国有农用地抵押担保奠定了基础。如辽宁省大洼农垦集团有限公司根据土地价值评估结果和拟获取的贷款额度，计算出拟抵押贷款的耕地面积，经不动产交易中心审核后，完成原有土地使用权证书“大证”的分割工作。河南淮滨农场及时划定与周边农民集体土地边界，开挖了宽4米、深3米的界线沟，埋入界线桩，栽植特色界线绿化带，明晰了土地使用权边界。江西共青垦殖场对国有农垦土地及养殖水面进行不动产产权确权登记发证，截至2020年底，完成1.12万亩国有土地发证工作，完成率达94.3%。

三是合理制定价值评估办法。农垦国有农用地的价值评估，是农垦土地在金融机构成功抵押贷款、显化土地资产价值的重要保障。仅当各参与主体就国有农用地使用权评估作价的方法等环节认定达成一致，保证评估价值得到各参与主体的共同认可，才能促成金融机构与农垦签订相应的抵押合同。实践中，各试点单位对于国有农用地的价值评估并非独立开展，而是将价值评估内嵌于资产化资本化改革中，逐渐形成了根据土地差异化特征进行价值评估的方法。具体而言，一方面，根据特征差异评估作价。国有农用地使用权价值评估的高低，直接关系到抵押贷款的授信额度。各试点地区根据本地实际，运用科学方法，测算各级别、各类型国有农用地价格，为国有农用地出让、租赁、作价出资或入股价值评估打下坚实基础，也为国有农用地转让、出租、抵押担保等价值评估环节提供参考。如河南省淮滨县农场对7834亩农用地按不同区位、不同区域、不同价格进行评估作价，评估作价总金额3.7亿元，作为注册资金本金；陕西华阴农场与陕西正衡房地产土地评估有限责任公司合作，对518亩土地进行评估。另一方面，力争消除地类认识差异。由于农用地在价值评估方面具有天然的弱势性，实践中，部分试点单位力争原国土部门对土地评估区别于普通农用地地类认定，争取评估价值最大化。如广西良丰农场用于抵押贷款的910亩国有农用地，自 1954 年成立以来都用于柑桔等经济农作物种植，《国有土地使用证》上登记为“综合用地”。但是，该土地在土地利用总体规划、全国第二次土地调查中均为“农用地”，所以国土部门在地类认定时也作为一般农用地来处理，但是按当地国有划拨农用地评估价，最多为 60000 元/亩。为实现土地评估价值最大化，良丰农场仔细研究分析“综合用地”概念，结合相关政策以及综合用地操作实际，说服评估单位和国土部门，同意对土地评估区别于普通农用地地类认定，最终土地评估价为117333元/亩，为尽可能多的争取贷款提供了保障。

四是完善抵押贷款流程设计。实践中，各试点单位积极推进职能部门间的沟通协调，明确不同部门在抵押贷款办理流程中的职责分工，为顺利推动抵押担保试点提供保证。综合部分农垦开展的较为系统的国有农用地抵押贷款办理流程，农垦企业与金融中介机构设立国有农用地抵押贷款合同大致需要历经3大步骤8个具体环节（见图1），分别为：

第一步，政策审批。该阶段，由试点农垦单位通过申请取得主管部门（农垦局）同意国有农用地抵押贷款的批复文件，确保试点工作有明确的政策许可，避免法律风险。试点批复后，有贷款需求的农垦单位向银行发出抵押贷款申请。第二步，银行授信。该阶段，银行首先对农垦单位提交的批复文件、抵押国有农用地的相关证件进行初审。初审无误后，银行委托有资质的第三方评估机构以及测绘机构进行价值评估以及专业测绘，并出具相应的报告，分别作为银行授信规模以及办理不动产抵押登记的依据。上述工作完成后，农垦单位与银行签订抵押贷款合同，并持相关材料到不动产管辖部门办理抵押登记手续。完毕后，银行下放抵押贷款授信额度。第三步，农垦单位用信。在试点农垦单位用信阶段，可根据农垦单位时下资金需求分次或全额使用信用额度，利息依照实际资金使用时间计算。抵押贷款合约到期后，由农垦单位负责偿还本息。当出现违约时，银行获得国有农用地使用权，并通过农垦土地交易平台处置标的物，抵偿信贷资金本息，同时根据合同的差异性可能还涉及第三方担保主体承担一定比例的本息赔付。

（二）国有农用地使用权抵押贷款的现实困境

从实践成效来看，虽然国有农用地使用权抵押贷款试点在盘活农垦土地资源，增强土地资源效能与融资能力方面探索具体的方法路径，取得了一定的成效，但也的确存在着无法回避的现实困境。从各地试点农垦单位国有农用地使用权抵押担保成功案例数据来看，目前全国农垦土地要素与金融要素的结合呈现出典型的“三低”困境，金融要素与农垦国有农用地要素结合的比例还很低，未能形成规模化效应，可以说低于预期的目标效果。主要表现为：

一是抵押贷款规模占国有农用地资产规模比例较低。根据试点数据，试点地区不仅利用国有农用地使用权抵押贷款获取的资金规模占据实际土地资产化总规模比例较低，同时成功用于抵押的国有农用地规模占土地总规模比例也比较低。具体而言，一方面，成功用于抵押的国有农用地规模占比较低。数据显示，广西农垦、海南农垦、辽宁农垦等省级试点单位在国有农用地已确权登记的农用地规模均在数十万亩。但实践中成功获取抵押贷款的国有农用地使用权规模大多只有数百亩。如广西农垦国有农用地抵押贷款的土地规模仅为910亩，海南农垦成功抵押的农用地规模仅为33万余平米（497亩）。另一方面，贷款资金规模占土地资本化规模比例较低。数据显示，省级农垦在国有农用地作价入股或资产化资本化的规模少的数十亿元，多的上百亿元，单个试点农垦单位作价入股的规模也在数亿元。然而，实践中成功获取的国有农用地使用权抵押贷款的规模仅数百万元。如2017年至2019年，海南农垦累计推动土地资产化资本化28.81万亩，入账金额达198.4亿元，但是国有农用地抵押贷款规模仅为300万元，占比低至可忽略不计；又如河南省淮滨县农场对7834亩农用地评估作价总金额3.7亿元，但也仅累计获得960万元国有农用地使用权抵押贷款，占比2.6%。

二是抵押贷款规模占农垦融资规模总额比例较低。从试点单位的融资情况来看，实践中，农垦农场一般具有较为丰富的融资渠道，以致国有农用地使用权抵押贷款获取资金规模占农垦农场获取的全部外源融资规模的比例较低。如海南农垦通过金融渠道获取的农垦土地资产化资本化金额（不仅仅限于间接融资），仅相当于2019年海南农垦集团筹资活动现金流的4.56%。调研中，宁夏农垦负责人也表示，目前集团内部融资基本没有使用国有农用地抵押，贷款性质都属于集团信用担保贷款。此外，根据广西农垦年度2020年审计报告显示的122项重要在建工程项目的资金来源渠道情况来看，是源于金融机构贷款融资的项目数也仅为5笔。

三是单位国有农用地抵押贷款授信规模较低。依据试点数据来看，除广西良丰农场用于抵押担保的国有农用地按照“综合地块”类评估价值为175.99元/平方米（11.73万元/亩）外，试点农垦农场利用单位国有农用地抵押担保获取融资金额大多不足25元/平方米（1.67万元/亩），远低于利用单位建设用地获取的贷款融资规模。如海南农垦在间接融资方面，利用33万平米国有农用地，获取抵押款授信额度300万元，约合9.10元/平方米（6666.67元/亩）；又如辽宁盘锦大洼农垦新兴农场用320亩国有农用地使用权，获取抵押贷款500万元，约合23.43元/平方米（1.56万元/亩）。

从现有关于承包地经营权抵押贷款现实困境的理论研究看，学者们基于不同的理论视角形成了较为系统的分析框架，如抵押品功能视角（黄惠春、徐霁月，2016）、信贷配给视角（顾庆康、林乐芬，2019）、基于扎根理论的多案例视角（彭澎等，2018）、交易成本视角（吴一恒等，2020）、系统动力学视角（魏立乾、罗剑朝，2019）、演化博弈视角（李名峰等，2021）等，为分析国有农用地使用权抵押贷款现实困境提供了有益借鉴。考虑到国有农地抵押贷款困境形成的原因并非仅仅局限于金融机构方面，农垦主体自身也是不可忽视的重要因素，采用二元信贷配给理论从供需两端开展探索分析更能切合试点实际。根据信贷配给产生的来源不同，可分为供给型配给与需求型配给两类（Boucher， 2005、2010 ；彭澎等，2018 ；顾庆康、林乐芬，2019），前者即为数量配给，指贷款主体贷款申请资金规模无法得到全部满足的情形；后者指贷款主体由于交易成本、风险等因素的考量，自愿放弃抵押贷款申请的情形。综合调研访谈情况看，造成国有农用地使用权抵押贷款“三低”困境的主要原因，既有农垦主体囿于多种因素贷款申请意愿不足而形成的需求型配给，又有由于抵押物权能属性不足导致的金融机构供给意愿不高而形成的供给型配给。

（一）国有农用地使用权抵押贷款需求型配给成因分析

根据需求型信贷配给产生的来源不同，分为交易成本配给和风险配给。其中，交易成本配给指贷款申请者由于无法承受获取银行授信过程中的非利息交易成本，而放弃贷款申请的情形，造成的原因包括贷款申请过程中较高时间成本、制度成本、交通成本等；风险配给指贷款申请者由于难以承担银行提供的贷款合约中所蕴含的风险，从而放弃贷款申请的情形，造成的原因包括贷款申请人的风险厌恶、失地风险等。结合调研情况看，各试点单位对于开展抵押贷款的风险厌恶以及对于失去国有农用地使用权的担心程度非常低，可视为不存在风险配给。因此，实践中，国有农用地使用权抵押贷款的需求型配给类型主要聚焦于交易成本配给，而造成的原因主要在农垦企业具有相对充足的内外资金来源，而申请抵押贷款的制度性交易成本较高，极大地抑制了农垦开展试点的内生动力。

一是农垦集团具有充足的内外资金来源。其一，内源资金相对充足。近年来，我国各级农垦部门深入推进垦区集团化、农场企业化改革，推动农垦事业不断取得新进展。据农业农村部统计，截至2020年底，全国农垦企业资产总额达到1.18万亿元，实现营业总收入6420多亿元，积累了较为充裕的内源资金。如广西农垦2020年度审计报告显示，其资产负债率仅为38.04%，流动资产达160.42亿元，货币资金（现金、短期存款、其他货币资金）达48.37亿元。其二，外源资金渠道丰富。一方面，近年来，广西农垦、宁夏农垦、海南农垦等集团的信用等级稳步提升，主体评级逐渐从A级提升至AA+级，同时还有很大的提升空间。另一方面，各农垦集团充分发挥农垦组织协调优势和政策性金融的优势，在现代农业生产等方面精准发力，探索了统一授信、贷款贴息、投贷联动、风险补偿基金等融资模式，各农垦企业整体实力、融资和授信能力大大提高。事实上，即使不配套国有农用地使用权作为抵押品，也能获取相对充裕的授信资金。根据广西农垦年度审计报告数据，占据前三的项目资金来源渠道为自筹、财政以及自有资金。在宁夏农垦调研中相关负责人表示，目前集团融资现状均为金融机构主动对接农垦企业，企业并不缺乏正规金融的融资渠道。此外，对于有贷款需求的农垦承包职工而言，大多农垦集团也配备小贷公司或担保服务帮助他们获得经营性资金。

二是开展国有农用地抵押贷款的制度性交易成本过高。从试点实践看，一方面，各试点地区在初期诸多业务办理时所涉及的具体流程以及相关审批部门并不明晰，政策衔接相对复杂。同时，即使在明确业务相关审批部门的情况下，也会由于不同市县政府部门对农垦土地抵押的审批程序以及政策理解不一致，导致出现诸多政策性障碍。实践中，部分部门并不愿意受理试点农垦单位关于国有农用地使用权抵押贷款事项，导致农垦单位开展试点的制度性交易成本较高，进而抑制了农垦单位推进试点的积极性。如广西农垦在开展试点中，桂林市阳朔县国土局最初并不予受理良丰农场关于国有农用地使用权抵押担保贷款的审批事项。办理过程中，良丰农场相关负责人经过多次沟通协调，才最终达成相关手续的办理。另一方面，即使完善了国有农用地使用权抵押贷款的办理流程，其也涉及地方农垦局、金融机构、评估机构、测绘机构、国土资源局等多个部门，具体操作也包含高达8个具体环节，交易性成本显著高于信用贷款，进一步抑制了农垦单位申请国有农用地抵押贷款的积极性。

（二）国有农用地使用权抵押贷款的供给型配给成因分析

抵押是金融机构缓解信贷市场中信息不对称的重要非价格机制之一。试点的直接目标，就是通过放开国有农用地抵押担保权能的制度供给，提高银行的资金供给意愿，拓宽农垦主体的融资渠道。根据前文分析，并不是所有抵押品都是有效抵押品，理想条件下有效抵押品通常需具备多项特征，否则银行无法对标的物形成有效的违约抵偿预期，进而不能提高银行的贷款资金供给，贷款主体即使申请也会受到供给型配给。如海南农垦获取300万授信额的国有农用地使用权，第三方评估价格其实达2570万，折价88.33%。在现阶段试点背景下，各地区已经在相关制度政策供给、确权登记发证、抵押担保登记等方面取得积极成效，但是仍存在部分配套制度不完善制约着国有农用地抵押担保融资的整体效果。

一是价值评估机制不稳定。其一，农用性质土地融资能力存在天然弱势性。国有农用地使用权评估价值的高低，直接关系到抵押贷款授信额度的多少。就国有农用地市场价值而言，由于农用地的资产专用性，一般仅能用作农业生产经营，而农业的弱势性致使金融机构或市场投资者对农地交易价值预期长期处于较低水平，这也是单位国有农用地抵押融资授信规模较低的主要原因之一。对于农垦企业而言，拥有的最大资源和资产就是土地，但是绝大部分都是农用地性质，银行青睐的商业用地和建设用地抵押担保相对匮乏。其二，价值评估缺乏统一的规范标准。目前，在省域层面还缺乏统一的农垦国有农用地使用权抵押、担保登记制度，同时也没有活跃的交易市场和成熟的评估机构，难以对农垦国有划拨农用地准确估值。这导致了实践中对于国有农用地的价值评估具有很强的临时性与不确定性，不同的评估机构对同一块土地可能会估算出不同价值，金融机构往往会质疑价值评估的准确性，甚至大部分金融机构对农用地抵押目前还处于不接受状态。

二是违约处置机制不完善。对于完整的国有农用地抵押贷款机制而言，其最为关键的一环在于抵押标的物违约处置机制的设计，该环节设定的优劣将直接影响金融机构的贷款供给能否形成低风险闭环，进而直接影响金融机构的贷款供给意愿。然而，从目前试点来看，违约机制的设置并不完善，抵押标的物在承担贷款违约风险抵偿的功能方面并不理想。主要存在以下三点：其一，土地处置的制度不配套。目前，关于国有农用地使用权抵押担保的表述仅出现在与农垦改革挂钩的政策文件中，对于现行的土地管理政策文件，尤其是土地管理法律中对国有农用地的抵押、担保还没有明确规定，这就使得一旦贷款农垦企业不履行还款义务，金融机构将面临较高的抵押土地处置制度成本。如抵押农垦单位发生贷款违约时，此时金融机构是否能够获得抵押标的物优先处置权？同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，“以划拨方式取得国有土地使用权因公益需要、出让期满、使用者迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用土地的，市、县人民政府可以无偿收回土地”，若出现上述原因土地使用权被无偿收回时，抵押权也一并灭失，可能导致金融机构债权无法实现。这些无法避免的难题给金融机构在操作过程中带来了潜在的不确定因素，抑制了金融机构参与的积极性。其二，缺少活跃的土地交易市场和平台。目前，虽然部分农垦单位自建有土地流转平台（如海垦资源交易网），但是，一方面平台交易限制在内部，缺少外部交易者，交易并不活跃；另一方面，国有划拨农用地面临较为繁琐的流转的手续，共同导致金融机构即使能够获得国有农用地使用权，仍然难以短期内通过交易平台成功处置农地。同时，当流转交易失败时，金融机构自身又缺乏专业有效的农业经营手段通过标的物产生收益获取抵偿。即金融机构存在着较大的标的物处置失败概率，使得国有农用地在承担解决贷款违约抵偿职能时，即使农地本身评估价值处于较高水平，其作用也不明显。这也导致了实践中为增强抵押标的物的评估价值以及分担银行所承受的违约风险，部分地区形成了“国有农用地使用权+第三方担保”“国有农用地使用权+土地承包应收账款质押”“国有农用地使用权+项目”等模式。其三，抵押物违约抵偿职能履行概率极低。除由于现行制度以及土地流转交易不活跃的限制，使得国有农用地使用权在行使违约抵偿职能时表现不佳外，实践中，国有农用地可能基本不会被用来行使违约抵偿职能。如宁夏农垦相关负责人表示，当贷款项目发生经营不善时，农垦企业肯定会想方设法通过其他资金来源渠道偿还贷款，不会动用国有农用地使用权的抵偿方式。这就使得即使是成功的国有农用地使用权抵押担保融资案例，其本质还是依靠农垦企业信用进行融资，国有农用地使用权的担保职能较低。

（一）研究结论

本文基于全国试点垦区在推进国有农用地使用权抵押贷款中的具体做法，归纳出实践中遇到的具体现实困境，结合供需型信贷配给等相关理论分析其存在的原因。得出以下结论：1.国有农用地抵押贷款实践中存在着“三低”困境，分别表现为抵押贷款规模占国有农用地资产规模比例较低，抵押贷款规模占农垦融资规模总额比例较低，以及单位国有农用地抵押贷款授信规模较低。2.造成国有农用地抵押贷款现实困境的原因在于，存在供给型配给与需求型配给。其中，造成需求型配给的原因在于农垦企业具有相对充足的资金来源，而申请抵押贷款的制度性交易成本较高；造成供给型配给的原因在于国有农用地的价值评估机制不稳定以及违约处置机制不完善。

（二）政策建议

基于研究结论，本文认为，进一步推进国有农用地抵押贷款工作可从以下两方面着手：

1.创新激励机制，提升农垦主体的抵押意愿。一是创新多元激励政策。其一，强化行政考核激励。科学设计农垦管理层的激励约束机制，赋予农垦更大的自主决策权，激发农垦推动国有农用地抵押担保试点工作的主动性。其二，强化抵押优惠激励。积极向各金融机构传达政策导向，依托贷款贴息等政策引导金融机构针对国有农用地使用权权能属性，在产品设计、贷款利率、期限、额度等方面加大支持力度，探索更加契合农垦产业特点的国有农用地抵押融资产品设计，增强国有农用地抵押担保融资相对于信用贷款等融资渠道的比较优势。如通过低利率、长期贷款引导农垦主体推进国有农用地抵押担保的积极性。二是优化抵押办理流程。抵押办理的制度性成本较高，是抑制农垦企业推进实践的重要原因之一，应该及时明确抵押担保的具体流程以及各部门责任分工，消除政策性障碍。其一，及时明确授权经营资格。根据现行政策，及时明确农垦农场为国家授权机构，可凭借国土部门出具的授权经营书，向权属企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，以及按规定办理变更土地登记手续，以保证国有划拨农用地的抵押担保工作更加顺畅。其二，规范省域抵押办理程序。一方面，出台省内统一的农垦国有农用地等涉农土地使用权抵押、担保登记制度，对全省涉农土地使用权抵押、担保进行统一登记，并针对不同土地类型明确业务办理的责任分工。细化审批制度，由省级统一制定市县政府审批农垦土地资产化资本化的流程细则，为市县政府决策提供行政依据。另一方面，引导金融机构深耕农业产业金融服务，简化国有农用地抵押担保业务办理流程，优化审批程序，提高信贷投放效率。充分发挥移动互联网、手机银行客户端的联结作用，推动相关部门网络信息系统的互通互联，使农垦企业可以通过网络及时办理相关部门的审批、登记以及金融机构的授信、用信业务，降低农垦企业的贷款获取成本。

2.完善机制设计，消除部门机构参与顾虑。一是加快农垦土地确权发证工作。确权发证是开展土地使用权抵押、担保的前提。农垦企业要积极加强同地方政府的沟通协调，加快推进土地权籍调查，及时提出登记发证申请，确保全部完成土地确权登记发证工作，明晰权属关系，为发展国有农用地抵押、担保等事项打好基础。二是适时出台抵押标的物处置规范。为明确农垦国有划拨农用地抵押处置责任划分，保障抵押权正常行使，保护金融机构的合法权益，可参照2018年修定的《中华人民共和国农村土地承包法》中关于集体农用地经营权抵押担保的第四十七条表述，将“承包经营主体可用国有农用地使用权向金融机构融资担保”“担保物权自融资担保合同生效时设立”“实现担保物权时，担保物权人有权就国有农用地使用权优先受偿”等内容适时纳入国有农用地相关法律或政策文件中，以确保贷款违约发生时，金融机构或相关投资者可以依法依策获得国有农用地的优先受偿权，并尽量简化获取程序，降低制度性交易成本。三是培育活跃的国有农用地流转市场。由于金融机构缺乏农地经营基础，农垦国有农用地使用权可以市场化流转是金融机构在获取优先受偿权后能够变现抵偿的前提。为此，可探索将农垦国有农用地使用权纳入省级农村产权流转交易平台，培育活跃的评估中介机构和土地流转市场。一方面，健全规范国有农用地使用权流转流程，在保证国有资产属性的前提下，可尝试打破国有农用地使用权流转的限制，拓宽国有农用地使用权的市场流转空间。另一方面，科学制定国有农用地地价评估标准，合理评估基准价值，推动形成透明合理的市场价格。同时，可创新探索将土地未来收益等纳入抵押估值范围，以增加标的物单位价值评估。四是构建多元风险分担机制。现阶段，金融机构即使获取国有农用地使用权的优先受偿权，也存在流转失败的可能性。因此，一方面充分发挥农业社会化服务组织的作用，依托土地托管服务弥补正规市场不活跃下标的物违约处置的能力；或在违约农垦企业仍然拥有经营能力的情况下，采用展期或再投资等金融工具，帮助农垦企业再经营，以抵押国有农用地使用权未来收益权作为贷款抵偿。另一方面，构建完善的农业保险与担保体系，形成保险、银行、政府、担保等多元主体风险共担、违约联合处置的机制。充分发挥农业政策性担保和保险的作用，为符合条件的抵押贷款提供担保，推进产量保险、价格保险、收入保险等“保险+农地抵押”试点，尽量放宽保险赔付范围。

原文载于《农村金融研究》2022年第9期

抵押贷款还不上有什么后果怎么办

抵押作为担保之王，在金融贷款中扮演着举足轻重的角色。但抵押权有效设立后，并非一定能够顺利实现。抵押权只是优先受偿权的一种，在遇到其他顺序更为优先的权利时，很有可能出现抵押权人无法实现抵押权的情形。

1、非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以对抗银行抵押权。

裁判要旨：在适用商品房消费者支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的标准上，九民纪要及司法实践的做法都作出了巨大的松动，如果非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以理解为符合排除强制执行的条件。但是存在因法院查封无法处分等情形除外。

案件来源：辽宁宏久红投资有限公司与郄桂敏、赵莉、沈阳冠信房产开发有限公司案外人执行异议之诉再审民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4266号]

2、主合同无效情况下，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权。

裁判要旨：环三公司与林文洁约定通过另行签订《借款抵押合同》的形式来设定抵押登记物权，虽然林文洁以案涉房产为环三公司债权进行抵押系其真实意思表示，但《借款抵押合同》的基础借款关系为双方的虚假意思表示，林文洁对黄震的借款实际并未发生，该法律行为应属无效。借款合同是主合同关系，而抵押合同系借款合同的从合同，在借款合同关系无效的情形下，相对应的抵押登记亦应认定为无效。因此，环三公司与林文洁通过与他人签订虚假的《借款抵押合同》来设定抵押担保，不仅是刻意回避案涉房产不能直接为环三公司办理抵押登记的事实，也是通过虚伪通谋意思表示办理的借款抵押登记，故原审法院认定环三公司对林文洁提供的抵押物不享有优先受偿权，并无不当。

案件来源：（2020）最高法民申1253号

3、事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还。

裁判要旨：华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。

案件来源：最高人民法院（2008）民二终字第135号

4、不动产抵押登记簿抵押物记载不清晰，抵押权不能有效设立，“抵押权人”无权申请执行“抵押物”。

裁判要旨：不动产抵押登记簿对于抵押财产的记载必须具体、特定、清晰，否则，不动产抵押登记簿即使记载“抵押权人”的，“抵押权人”也不能就抵押财产享有抵押权，无权申请执行“抵押物”。

案件来源：《新疆聚鼎典当有限责任公司、杨新建申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申2253号】

5、抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，抵押权消灭。

裁判要旨：抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持。

案件来源：李睿上诉王军抵押合同纠纷一案[北京市第三中级人民法院（2016）京03民终8680号，《最高人民法院公报》2017年第7期]

6、抵押权人同意出售抵押房屋，购买人有权排除抵押权的行使，抵押权人不得行使抵押权。

裁判要旨：在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人同意抵押人转让抵押不动产但未向买受人充分披露相关权利保障措施的，买受人对购买的不动产未能办理过户登记不存在过错，抵押权人的相关损失应由其自行承担。

案件来源：《中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、赵振博申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终714号】

7、如抵押权人未履行通知义务，清偿义务人因不知财产被抵押而将法定孳息支付给抵押人的，仍产生清偿效力

裁判要旨：抵押财产的孳息，通常涉及清偿法定孳息义务人的权益，赋予抵押权人的通知义务，有利于防止债务人的错误给付，也有利于维护抵押权人的权益。但抵押权人是否履行通知义务，并不对抵押权效力是否及于孳息产生影响，也即如抵押权人未履行通知义务，则清偿义务人因不知财产被抵押的情形将法定孳息支付给抵押人，其法律后果仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，不得对抗善意的清偿义务人。

案件来源：（2020）最高法民申2989号

8、业主购买开发商已对外设定抵押权的商品房，不影响买受人以购房消费者身份排除银行对案涉房屋的抵押权强制执行。

裁判要旨：最高法院认为，尽管王民学与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》在瑞麟公司与交行陕西省分行签订抵押合同之后，交行陕西省分行对该房屋享有抵押权，但是该合同在人民法院查封案涉房产之前签定，原审判决依据本院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，认定王民学对案涉房产享有足以排除强制执行的权益，适用法律并无不当。

案件来源：《交通银行股份有限公司陕西省分行、执行案外人）再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申4854号】

9、即使抵押权有效设立也不能对抗被拆迁人享有的补偿安置权。

裁判要旨：物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换是以被拆迁人牺牲原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。本案债权人虽对涉案标的享有的是抵押权而非买卖，但抵押权人享有的也是物的交换价值的权利。故被拆迁人享有的补偿安置权优先于本案债权人享有的抵押权。

案件来源：《中国邮政集团公司长沙市分公司、湖南中南投资置业有限公司借款合同纠纷案》【（2018）最高法民终112号】

10、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号

上海市高级人民法院：

你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

11、通过以房抵工程款方式实现建设工程价款优先受偿权，可以对抗抵押权人。

裁判要旨：1、本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四栋厂房及对应的土地使用权抵押给兴业银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的方式将其中的2#、4#厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2#、4#厂房及对应的土地使用权兴业银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。

2、承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款,是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。上述两种实现建设工程价款的方式中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿,而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权的方式受偿。

3、腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权,事实和法律依据充分，本院予以维持。

案件来源：上诉人兴业银行股份有限公司泉州分行与被上诉人河南省腾飞建筑有限公司、平舆瑞昇家俬有限公司，原审被告泉州市真一进出口贸易有限公司、漳州隆华家具有限公司、陈长芹、艾孝虎、艾友睿、洪志刚、泉州友源家具有限公司、黄连玉、马闽兴、艾友泽、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同纠纷【案号：（2018）最高法民终497号】

12、未经其他抵押权人书面同意，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但不得对其他抵押权人产生不利影响。

《民法典》第四百零九条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

13、《民法典》第404条规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

14、成立在先的动产质押优先于登记在后的动产抵押。

《民法典》第四百一十五条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

15、浮动抵押标的物确定前，对于包括一般债权人在内的第三人无对抗效力。

《中国担保制度与担保方法（第三版）》（曹士兵著，中国法制出版社2014年版，第307页）浮动抵押标的物确定前，浮动抵押权人对未特定化的标的物无控制力和支配力，因此浮动抵押权仅具有合同效力，仅对抵押人有效，而对于包括一般债权人在内的第三人均无对抗效力。一般债权人查封抵押人的财产并以之受偿，浮动抵押权人不得以该财产已设定浮动抵押权为由对抗财产执行。在该财产上设立的抵押标的“固定化”的普通抵押权、质权以及其他标的物固定的优先权，均优先于浮动抵押权。

16、未登记的动产抵押不能对抗一般债权人。

（1）《民法典》认为破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。

《民法典物权篇理解与使用下》第1080页：第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）关于一般债权人是否属于“第三人”的问题。：“从逻辑上说，基于物权优于债权的一般理论，未经登记的抵押权仍然属于物权的范畴，基于物权优先于债权的优先性原则，即使未登记的抵押权，也应优先于一般债权。此种优先效力主要体现在，当抵押权人认为恶意受让人、恶意承租人以及一般债权人损害其抵押权时，有权主动请求撤销在后的转让、租赁、或者申请优先于一般债权人执行。但《民法典》之所以规定动产实行登记对抗主义，旨在促使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对于未办理登记的抵押权，出于消除隐形担保的考虑，不应赋予此种抵押权过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。”

（2）《物权法》广东高院认为：作为一般债权人的申请执行人不能对抗未经登记的动产抵押权。

裁判要旨：根据民法基本原理，物权恒优先于债权，一般债权人的债权不能对抗担保物权。善意第三人一般是指对同一标的物享有物权之人，自抵押人处受让抵押财产或设定质权并转移占有时，并不知道该财产上已存在抵押权的受让人、质权人等，包括抵押财产的善意受让人，同一动产上的善意、后设、办理了抵押登记的抵押权人，同一动产上的善意、后设的质押人等。本案申请执行人系被执行人的一般债权人，不属于《物权法》第一百八十八条规定的善意第三人，其一般债权不能对抗未经登记的抵押权。齐精智律师认为《民法典》作为新法与广东高院在旧法（物权法）项下得出相反的结论，由于新法优于旧法，应当适用新法的规定。

案件来源：《刘文平、郭伟明、罗哲夫等其他案由执行案》【（2019）粤执复156号】

17、房产已抵押登记,土地另抵押他人，虽登记也无抵押权。

裁判要旨：借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，在该房屋抵押抵押登记期间，即使案涉房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该土地使用权的抵押权并不能有效设立。

案件来源：(2017)最高法民申3643号。

18、银行对用已销售的房屋抵押审查有过失的，抵押登记无效。

裁判要旨：永州农商行作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对云天公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租使用。在此情况下，永州农商行不仅应当预料用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到商铺已经售出的客观事实。原审判决由此认定永州农商行对于抵押商铺未予审慎审查存在过失，因而不属善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。永州农商行认为商铺销售情况并非办理贷款抵押必须审查的内容，其亦无从知道商铺实际销售情况，故其已尽审慎审查义务，属于善意取得的意见，理据不足，不予采信。

案件来源：(2011)民提字第29号]大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案，转载于《最高人民法院公报》2012年第6期(总第188期)

19、未办理登记的动产抵押的抵押权人不能对抗其他债权人的查封保全。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

20、抵押人破产，未登记的动产抵押权不能优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

21、动产购买价款抵押担保的优先权不能对抗留置权

《民法典》第416条【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

22、当事人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即当事人的抵押权因未及时行使而消灭。

裁判要旨：根据我国《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。其立法旨意在于督促抵押权人积极行使抵押权，稳定债权人、债务人与抵押人之间的财产法律关系，防止抵押权人滥用抵押权而损害债务人或抵押人的合法权益。虽然就抵押权行使期间而言，抵押权受到主债权诉讼时效期间的限制，而抵押权本身并非因诉讼时效而消灭，但为防止抵押权人滥用权利损害抵押人的合法权益，在主债权超过诉讼时效的情形之下，依据权利失效原则，抵押权的行使丧失依据，故抵押权本体消灭。因此，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。被上诉人在一审时起诉要求上诉人撤销设定在涉案房屋上的抵押登记，具有合法依据，一审对此予以支持，当属正确。上诉人关于主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权的上诉意见，其实质是将抵押权作为诉讼时效的客体，这与诉讼时效仅适用于请求权的民法理论相矛盾。并且抵押权长期不消灭的情形增加了抵押人的负担，虽然此时抵押人有权拒绝抵押权人行使抵押权，但抵押人对抵押物的利用与支配受到限制。故上诉人该观点依据不足，本院不予采纳。

案件来源：中国民生银行股份有限公司上海分行诉李惠芳抵押权纠纷【（2016）沪01民终6773号】

23、债务人破产重整期间，债权人不可以行使自己的抵押权。

《中华人民共和国企业破产法》第七十五条　在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

24、以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。

民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。

25、司法实践中，设定抵押的二手房买受人可以排除银行作为抵押权人对该房屋的强制执行。

裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”司法实践中，执行异议之诉案件通常参照执行异议复议规定相关规定，结合案件实际情况判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，袁小东、邓常英符合上述四项要件，分析如下：

（一）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封案涉房屋之前签订合法有效的书面买卖合同 2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约合同》。该合同虽名为“预约合同”，但约定了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款及付款方式、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且签订合同后吴娟收受购房款、袁小东与邓常英按月还贷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该《预约合同》应当认定为商品房买卖合同。签订《预约合同》当日，吴娟、袁小东申请办理公证，四川省成都市高新公证处出具（2011）成高证民字第1323号公证书确认双方当事人签订《预约合同》真实。因《预约合同》签订时间远远早于人民法院的查封时间，亦明显早于天府银行高新支行与号棚山公司之间债权债务的发生时间，不应认定交易双方有通过房屋买卖安排来逃避债务或规避执行的意思。上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间，袁小东、吴娟对邓常英亦享有《预约合同》项下权利义务无异议。根据上述事实，本院认定，袁小东、邓常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同。

（二）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋

袁小东、邓常英举示的2010年3月至6月购买装修材料及家具、物品的票据上，均备注了案涉房屋的地址或房号；结合其举示的物业服务费、水电费、生活垃圾清运费交款收据及物管部门出具的入住证明，能够证明袁小东、邓常英自2010年起装修案涉房屋并占有使用。对于在签订《预约合同》前即占有房屋的原因，袁小东在再审庭审中作出了说明，吴娟予以认可。天府银行高新支行对袁小东、邓常英自2010年起占有案涉房屋提出异议，但未提交证据否定上述事实。本院认定，袁小东、邓常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。

（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款

2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后，吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权益已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行合同义务的情况下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的请求权或其他权利。本院认为，对于吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。

（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身原因

袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。综合上述情形，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。

此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。

综上所述，袁小东、邓常英的再审请求成立。二审判决适用法律、处理结果不当；一审判决适用法律不当，但是判决结果正确。

案件来源：《林贞祥申请执行人执行异议之诉再审案》【（2020）最高法民再233号】。

综上，抵押权即使有效设立后，也并非一定能实现。

（本文来源：“山东高法”）

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●购买的拆迁安置房被抵押怎么办？

北京市中银（南京）律师事务所

高级合伙人 董昊

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