债务加入与保证、债务转移的识别与适用，下面是广西高院给大家的分享，一起来看看。
贷款 落实债务
债务加入与保证、债务转移的认定
——蔡某某诉姚某、杨某某买卖合同纠纷案
裁判要旨
第三人与债务人的约定或者向债权人所作的意思表示难以确定是债务移转还是债务加入，有关约定或者意思表示未明确免除债务人对债权人的义务的，人民法院应当认定第三人的意思表示为债务加入。
案件索引
一审：江苏省南通市通州区人民法院(2021)苏0612民初989号(2021年7月28日)
二审：江苏省南通市中级人民法院(2021)苏06民终5009号(2022年1月26日)
基本案情
原告蔡某某诉称：2020年3月1日，原告支付被告姚某77000元购买200支额温枪。三日后，被告姚某未按时发货，退还原告15000元，并告知原告被骗，且其中150支额温枪系向杨某某42000元订购。经原告催要，被告姚某承诺于2020年5月15日前退还，但至今未还；被告杨某某承诺如2020年6月3日前不能退赃退赔，愿意退还原告42000元货款，并承担每月500元的利息损失，但至今未履行。被告姚某因违约应向原告退还货款62000元并赔偿利息损失；被告杨某某对其中42000元货款作出承诺，构成债务加入，应与被告姚某就该部分债务共同向原告承担清偿责任。请求判令：(1)被告姚某返还原告蔡某某货款62000元并支付该款从2020年3月1日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算的利息损失；(2)被告杨某某在货款42000元及相应利息损失范围内对上述债务承担共同清偿责任(利息以42000元为基数，自2020年6月4日起至实际清偿之日止按每月500元计算)。
被告姚某辩称：被告杨某某已书面承诺对原告还款42000元，该42000元应由被告杨某某承担。对于其余35000元货款，被告姚某已退还原告15000元，余款20000元亦已给付卖家，但货物在送货途中失踪，原告与被告姚某合作从事额温枪生意(原告出资，被告负责联系货源，交易成功后，原告按成交金额给被告姚某分红)，应各自平分承担该部分损失，被告姚某仅需给付原告10000元。
被告杨某某辩称：被告杨某某出具书面承诺书，系为被告姚某债务中的42000元提供一般担保，被告杨某某未在本案交易中获利，不应认定为债务加入。根据原告诉讼请求，被告姚某的债务履行期限为2020年5月15日，被告杨某某未在承诺书中约定保证期间，保证期限已至2020年11月15日届满，无须承担保证责任。请求驳回原告蔡某某对被告杨某某的诉讼请求。
法院经审理查明：2020年3月1日，原告蔡某某与被告姚某微信协商订购200支额温枪，并于当日下午汇款被告姚某货款77000元。被告姚某收款后，回复原告蔡某某：“三天左右就能收到货。”同时表示愿意给原告蔡某某每支14元的佣金。被告姚某收款后亦与被告杨某某联系订购150支额温枪，并汇款42000元。
之后，被告姚某因故未能交付，遂告知原告蔡某某其中150支额温枪货款42000元给付被告杨某某的事实。2020年3月6日，经原告蔡某某催要，被告姚某退还原告蔡某某15000元。此后，原告蔡某某于2020年4月6日与被告杨某某协商，由原告蔡某某执笔、被告杨某某签字，形成承诺书一份，内容为：“蔡某某于2020年3月向姚某订购200支额温枪，汇付7.7万元整(微信转账为据)，其后姚某向我杨某某订购150把额温枪，汇付4.2万元(微信转账为据)，尔后我又向他人订购，但被他人诈骗，我现已报案。现我承诺，如2020年6月3日前不能退赃退赔，则我愿意直接退还蔡某某4.2万元货款，并承担同期银行贷款2倍的利息损失。”被告杨某某在承诺书尾部手书：“每月利息500元。”而后，原告蔡某某向被告姚某追索其余2万元货款，被告姚某表示争取在2020年5月15日前付清。到期后，被告姚某、杨某某均未还款。
裁判结果
江苏省南通市通州区人民法院于2021年7月28日作出(2021)苏0612民初989号民事判决：一、姚某退还蔡某某货款2万元，并支付该款自2020年5月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算的迟延付款利息直至款项付清之日止。二、杨某某退还蔡某某货款42000元，并支付该款自2020年6月4日起按500元/月的标准计算的迟延付款利息直至款项付清之日止。上述第一项、第二项均于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。三、驳回蔡某某其他诉讼请求。
宣判后，杨某某提出上诉，江苏省南通市中级人民法院于2022年1月26日作出(2021)苏06民终5009号民事判决：一、撤销江苏省南通市通州区人民法院(2021)苏0612民初989号民事判决；二、姚某于判决生效之日起十日内返还蔡某某货款62000元及利息(自2020年5月16日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、杨某某对姚某应承担返还义务中的42000元及利息(自2020年6月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)承担连带责任；四、杨某某于判决生效之日起10日内给付蔡某某利息差额(自2020年6月4日起至实际给付之日止，按照以42000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息与每月500元的差额计算)；五、驳回蔡某某的其他诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：在当事人的承诺意思表示不明时，应当首先依据《民法典》第一百四十二条对意思表示进行解释，仍不能确定真实含义时，方可适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条的规定，推定为保证。
根据法律规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。关于杨某某向蔡某某出具承诺书(如2020年6月3日前不能退赃退赔，则我愿意直接退还蔡某某4.2万元货款，并承担同期银行贷款两倍的利息损失)的行为性质，首先，从承诺书所使用的词句上看，杨某某既未明确免除姚某赔偿责任，难以认定构成债务转移，又未明确仅在姚某不履行债务的情况下承担还款责任，不符合一般保证的基本特征，而系将“案外人于2020年6月3日前不能退赃退赔”约定为自己退还4.2万元货款并承担利息损失的生效条件，属于附条件承担债务的意思表示。其次，从行为的目的上看，杨某某承诺在条件成就时直接向蔡某某承担还款责任，构成与姚某共同向蔡某某履行债务，符合债务加入的定义。再次，杨某某额外承诺就4.2万元货款给付每月500元利息，已超出姚某对蔡某某的原债务范围，具有一定的独立性，超越了保证的范畴。最后，杨某某虽然并非是蔡某某与姚某之间买卖合同关系的相对人，但其中部分货款系由其最终收取，具有利害关系。故杨某某向蔡某某出具承诺书的行为应当认定为债务加入。
案例注解
“债务加入与保证历来不易区分。” 我国《民法典》第五百五十二条 首次在法律上规定了债务加入制度，弥补了原《合同法》的不足，但由于该制度与保证存在相似性，实践中当事人意思表示往往模糊不清，对相关制度的区分适用造成较大的困扰。本案症结即在于此，债权人主张第三人出具承诺书的行为构成债务加入，第三人主张构成一般保证，而一审法院认定构成债务转移。为破解此区分难题，本案审判对债务加入、保证、债务转移的区别进行了一些初步探讨，并在现行法律框架内对识别认定规则作出先行探索和尝试。
一、债务加入与保证之识别
所谓债务加入，也称并存的债务承担，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。与保证类似，债务加入也多以债的关系以外的第三人通过向债权人出具承诺书或与债权人签订协议的方式成立，具有担保债权实现的功能，并且二者均不会导致债的内容发生变化，在主张的抗辩方面亦具有一定的相似性，尤其是债务加入使得债务人与债务加入人对债务人共同承担连带责任，与连带责任保证更为相似，导致二者在制度层面具有较大共性。加之实践中对增信措施的灵活处理需要、格式化合同文本的内容不详尽、甚至口头表示愿意帮助债务人还款的情形，仅仅从意思表示解释方法上往往难以在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入。实践中更有同一债务同时存在债务加入和保证的情形，进一步增加了区分的困难。
在《民法典》未规定债务加入制度之前，司法实践中有观点认为，在难以认定第三人意思表示构成保证抑或债务加入时，应当推定为债务加入。例如，在最高人民法院(2005)民二终字第200号信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案中，法院认为：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”实践证明，此种观点加重了第三人的负担，不利于平衡各方利益，也不符合当事人的真实意思。正因如此，德国司法实践在债务加入与保证发生冲突时，一般只有在很少的场合将第三人的意思解释为债务加入。鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第三款规定，“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”，该规定从保护第三人利益的角度，明确了“存疑推定为保证”的规则。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一般而言，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。因此，成立一般保证或者连带保证的前提，在于债务人不履行债务时由保证人承担责任。具体到本案，杨某某出具的承诺书虽然约定了“2020年6月3日前不能退赃退赔”的条件，但结合其自称被案外人欺骗已向公安机关报案的实际情形，应当认定该“退赃退赔”约定系其承担还款责任的生效条件。换言之，如案外人已经在该约定时间节点前退赃退赔，其将对蔡某某不负还款责任；如案外人在该约定时间节点经过后仍未退赃退赔，其始对蔡某某负还款责任。杨某某虽称其承诺行为构成一般保证，但其意思表示显然未以债务人姚某不履行债务为前提，故本案不属于一般保证。
二、债务加入与债务转移之识别
所谓债务转移，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部或者部分债务。在债务部分转移的情况下，原债务人就该部分债务脱离了原来的合同关系，新的债务人代替了其地位，原债务人不再履行债务。而债务加入在结果上未产生债务之移转，并没有引起债务人的变更。因此，即便在第三人明示同意承担债务的前提下，由于债务转移对债权人权益的影响，债务转移也需取得债权人的明示同意，默示的形式原则上不能作为债权人同意的形式。
关于债务加入与债务转移的识别问题，一般认为，免责的债务承担需要当事人明确原债务人脱离原债权债务关系，即免责的债务承担需要债权人同意转移债务并且免除原债务人债务的意思表示，需要第三人明确知晓其独自承担债务的履行责任；债务加入只需要第三人有承担债务的意思表示即可。特别在存疑的适用中，因无法明晰第三人的真实意思，也无法辨析原债权债务关系中原债务人与第三人的关系，此时基于对债权人利益保护和对第三人意思表示的保护，应认定为债务加入。
免责债务承担和债务加入的区别不在于是否存在债权人同意，而是以承担协议中是否明确规定债务人明确退出原债关系，这是法律适用中应该注意的首要问题。免责债务承担合同的生效需要“债权人同意”这一要素，但是债权人同意并不一定产生免责债务承担，能够产生出免责债务承担效力的前提是：当事人在合意中明确约定债务人可以摆脱原债关系，反之如果没有债务人退出的明确约定，即便存在债权人同意，也只能产生出债务加入的效果。例如最高人民法院(2005)民二终字第217号案件判决认为：“一般而言，在当事人明确约定或表示原债务人退出原债权债务法律关系中，或者根据合同约定可以确切推断原债务人退出原债权债务法律关系，方可认定成立免责性的债务承担。”因此有必要注意的是在第五百五十一条和第五百五十二条之间存在一个推定的规则：“对债务人和第三人之间没有明确约定脱离原债的情形，应视为债务加入”，即“存疑推定为债务加入”。
法律关系的认定应以意思表示为核心识别标准，坚持有利于债权人的原则，第三人所作的意思表示难以确定是债务移转还是债务加入，有关约定或者意思表示未明确免除债务人对债权人的义务的，人民法院应当认定为债务加入。本案中，杨某某承诺如2020年6月3日前不能退赃退赔，杨某某直接退还蔡某某4.2万元货款。虽然杨某某以“不能退赃退赔”为前提自愿“直接退还”蔡某某4.2万元，但从词句上不能明确得出杨某某有免除姚某责任的意思表示，蔡某某亦未明确同意免除姚某4.2万元还款责任。且一审中蔡某某起诉要求姚某承担全部责任、杨某某承担部分连带责任，杨某某抗辩系一般保证，双方的诉讼行为也可以印证双方均未同意免除姚某的责任。因此，本案杨某某向蔡某某出具承诺书的行为不属于债务转移。
三、债务加入制度在本案中的适用
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定，对于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。该条规定了“空白溯及”的规则。本案中，关于债务加入，原《合同法》等《民法典》施行前的法律未有规定，《民法典》第五百五十二条对此作出明确，本案中适用该规定并不减损当事人权益、增加当事人义务或者背离当事人合理预期，故可以适用《民法典》第五百五十二条的规定。对于其真实意思，应当根据当时适用的原《民法总则》第一百四十二条第一款规定的有相对人意思表示的规则进行解释。
“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口。”因此，在个案中判断第三人承诺履行债务之意思表示究竟系保证抑或债务加入，首先应从第三人出具的承诺函或当事人签订的协议所使用的文字词句出发。首先，从承诺书使用的词句上看，第三人杨某某向债权人蔡某某作出附条件承担债务的意思表示，该条件不以债务人姚某的给付为前提，也未明示排除姚某的给付责任。其次，从行为的目的上看，杨某某作出承诺的目的是在条件成就时直接向蔡某某承担还款责任，符合债务加入的定义。再次，杨某某就4.2万元款项同意给付每月500元利息，该承诺超出了姚某对蔡某某的债务范围，具有一定的独立性，超越了保证的范畴。最后，杨某某对姚某所负债务亦存在经济利益。蔡某某与姚某、姚某与杨某某之间均存在买卖合同关系，虽然杨某某并非蔡某某的合同相对人，根据合同相对性不直接对蔡某某承担责任，但姚某向蔡某某承担责任后，其根据法律规定可以追究杨某某的合同责任。故杨某某作为利益相关方，其出具承诺书的行为不仅是为了债务人的利益，也是基于自身的利益，从这一角度，杨某某的行为更符合债务加入的特征。杨某某虽然还根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第三款规定抗辩认为，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。但如前分析，本案杨某某出具承诺书的行为属于债务加入，不符合保证的基本特征，不适用上述司法解释规定。综上所述，杨某某向蔡某某出具承诺书的行为构成《民法典》规定的债务加入，蔡某某接受该承诺，且承诺书规定的付款条件已经成就，杨某某应当按照其承诺履行付款义务。
四、债务加入超出主债务利息的承担
一般认为，因债务加入旨在担保债权之实现，故而第三人加入债务，应以加入时的债务为限度，不得超过原债务。但对于债务加入人是否可以约定更高标准的逾期利息或更重的违约责任这一问题，实践中存在不同观点，有观点认为，债务加入人承诺承担的逾期利息并非对原债务的加入，而是债务加入人与债权人关于逾期利息的约定，与原债务的承担系不同法律关系。也有观点则认为，债务加入已经能够增强债权实现的可能，债务加入人的债务不应当超过原债务，应将债务加入人承诺的逾期利息计算标准缩减到原债权债务合同约定的逾期利息计算标准。本案采信第一种观点，主要考虑是“承担人所负之义务，除另有合意外，与承担时原债务同其范围，不当然包含承担后附从于原债务之利息、违约金及损害赔偿等债务，然不妨惟就承担人之债务，约定违约金或损害赔偿额，或附以物的或人的担保”。本案中，杨某某在承诺书中首先承诺“承担同期银行贷款2倍的利息损失”，后又承诺“每月利息500元”，对先前的承诺作出变更，应按其最后作出的承诺履行义务。虽然该利息超出了姚某承担的债务利息范围，但因杨某某自愿负担，且经折算年利率约为14.29%，未超出合理范围。故杨某某自2020年6月4日起，应当就其自愿承担的每月500元利息与以42000元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算利息的差额部分承担直接给付责任。
来源：《人民法院案例选》2022年第11辑、中国应用法学
编写：章智敏 张晓光 江苏省南通市中级人民法院
借款实际由担保人使用 案例
来源丨最高法民一庭《民事审判实务问答》
转自：最高人民法院司法案例研究院
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一、在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，其性质如何判断？实践中，当事人约定押金在期满后退还的同时，往往还约定在承租人出现违约行为时出租人有权没收押金。例如，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”。对于此类押金条款，能否适用定金规则？
答：
在房屋租赁合同中经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金。尽管当事人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收押金，故该款项与定金的功能相同。同时，虽然合同没有约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下也应当如此认定，可以判决出租人双倍返还。上述观点难以成立，理由在于：
第一，租赁合同押金的功能在于：一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害，出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中一般约定由承租人承担，故这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。
第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务。因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。
第三，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因现行有效的法律法规和司法解释尚未对该问题作出明确规定，故可参考该条内容。
我们认为，该条的解释结论应当是，当事人没有采取“定金”字眼的，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定金），应当认定为定金，不能仅仅因未出现“定金”字样就予以否定；如果当事人没有采取“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形的，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金，适用《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”；如果当事人采取了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”这样的约定既没有采取“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，所以，难以认定为违约定金。
至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。我们认为，即使不认定为定金，出租人违约时，承租人仍然可以请求损害赔偿。
其一，我国理论和实践都认为除非当事人明确约定该违约金为惩罚性质，否则即认定为补偿性违约金，违约定金也应当作同样的处理。所以，承租人的损失仍然能得到保护，不会出现不公平的结果。
其二，法律适用基本的思考顺序是，先适用具体的法律规则，在具体的法律规范难以解决系争问题时才能求助基本原则，而不是直接求助于民法的基本原则。
其三，就公平原则而言，并非权利义务相同才称为公平。
当事人之所以签订这样的条款，可能基于多方面的因素，例如，市场的供求关系、租金市场的前景等商业判断，而这恰恰是法官难以把握的。
综上所述，押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。当然，根据《民法典》第五百八十五条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，承租人认为该违约金过高的，可以请求适当减少。
二、若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”，这种约定是否有效？
答：
抵押合同作为主债权合同的从合同，其条款受主债权合同内容的影响。根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”其中，“债务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债务的期限延展，说明债务人履行债务的能力和实际情形有变化，可能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化会影响到抵押人作为担保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的一项举措。
抵押权人和抵押人所作的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”的约定，实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（三）债权人放弃担保物权……”所以，抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无效因素的情形下，应为有效。
三、民间借贷纠纷中，在借款到期后借款人未偿还借款，此时一般保证人向出借人出具《还款承诺函》，载明“现借款已到期，借款人没有归还借款本息。现本人同意承担担保责任，承诺于××××年××月××日前还清全部借款本息”，此行为的性质如何认定？出借人可否据此要求保证人承担保证责任？
答：
依据《民法典》第六百八十六条第一款规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。《民法典》第六百八十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。此外，《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”依据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。此被称为一般保证人的先诉抗辩权。但是依据《民法典》第六百八十七条第二款第四项的规定，对于这种先诉抗辩权，保证人可以书面形式放弃；一经放弃，保证人不得再行主张先诉抗辩权。
在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辩权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担担保责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权。因此，保证人的还款承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，其不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。
四、《物权法》（现已失效）的征求意见稿和此前的相关司法解释中，有关于以“公路、桥梁等收费权”出质的规定，正式的《物权法》与《民法典》中则没有了相关规定，仅对应收账款作出规定，原因何在？另外，“公路、桥梁等收费权”与“应收账款”两者之间的关系如何？
答：
从法律法规制定的历史看，我国《担保法》（现已失效）没有明确规定应收账款可以用于设定质权，但是《担保法》第七十五条有“下列权利可以质押：……（四）依法可以质押的其他权利”的弹性条款。因此，后来国务院的文件、最高人民法院的司法解释及一些地方性法规中对部分应收账款（如公路、桥梁等的收费权）的质押都作出了准许性的规定。其中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（现已失效）第九十七条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”在《物权法》（现已失效）征求意见过程中，《物权法草案（第六次审议稿）》第二百二十四条第六项也曾明确规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……公路、桥梁等收费权……不过，鉴于我国目前收费情况比较混乱、对于可以质押的收费权种类尚需进行清理的实际状况，《物权法》第二百二十三条最终没有采用明确列举的方式列出“公路、桥梁等收费权”，而只在第六项规定了“应收账款”可以出质；而《民法典》第四百四十条继承并发展了《物权法》第二百二十三条的规定，将第六项更改为“现有的以及将有的应收账款”。应收账款属于债权性质，以应收账款设定质押实质上是用一般债权出质，属于权利质权的一种。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十一条第四款规定：“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”据此，“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。综上所述，根据立法部门和司法部门的解释和说明，虽然《民法典》中未明确对“公路、桥梁等收费权”作出规定，但是，“公路、桥梁等收费权”作为一般债权符合《民法典》第四百四十条第六项“现有的以及将有的应收账款”的规定，且“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。
五、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十九条规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”对实现担保物权案件的上述审查是形式审查还是实质审查？
答：
我们认为，申请实现担保物权案件属于非讼程序，依据非讼法理，此类程序无须进行实质审查。实质审查虽然有利于法院全面、准确地查明案件事实，公正作出裁判，但该做法不符合实现担保物权案件程序的非讼属性和原理，忽视了实现担保物权程序快捷、高效地实现担保物权的立法本意，可能导致实现担保物权程序的“休眠化”。此外，从国外的立法例来看，很多国家和地区对实现担保物权案件的审查均为形式审查。因此，对此类案件应当进行形式审查而非实质审查。具体而言，我们认为，法院的形式审查主要是审查担保物权实现的条件是否成就（包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现条件是否成就等）。
审判实践中，对已经登记的担保物权，基于登记的公信效力，法院对担保物权人提交的权属证书及登记证明只需作形式审查，只要其担保物权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使担保物权情形的，即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；而未登记的担保物权，其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产的，法院可以询问担保物权人与债务人。在审查方法上，可以根据案件的不同情况采取书面审查或调查核实相关事实的做法。法院对于实现担保物权的案件的审查为形式审查并不意味着法院仅就当事人提交的材料进行书面审查，而放弃调查核实相关事实的职权，形式审查与法院依职权调查核实相关的事实并不相互对立。
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原文地址"贷款 落实债务（借款实际由担保人使用 案例）"：http://www.ljycsb.cn/dkzs/121103.html。
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